第一章  绪论

第一节 行政法的概念

一、行政的含义：

1、行政分别表示国家与公共事务的行政（公共行政）、社会组织、企业的行政（私人行政）。

2、最重要的观点有两种：①行政是行政机关的一切活动，这是“形式意义的行政说”、“机关意义的行政说”；②行政是为了达到某种公益目的而逐日进行的具有连续性的具体活动，通常被称为“实质意义的行政说”。

3、如何理解行政：

行政是指国家行政机关和其他公共行政组织对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。包括如下意思：①行政活动的主体是国家行政机关和其他公共行政组织；②行政活动的范围不限于管理国家事务，扩展到管理公共事务；③行政活动的目的是实现对国家事务和公共事务的组织与管理；④行政活动的方法和手段是决策、组织、管理和调控。

二、行政权力与公民权利

1、行政权：由国家宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范、对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。有三层意思：①行政权的合法来源是宪法和法律；②行政权是由国家行政机关和其他公共行政组织行使；③行政权是国家政权和社会治理权的组成之一。

2、行政权的内容：行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政监督检查权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁决权等。

3、行政权的特点：

相对于其他国家权力而言，行政权具有裁量性、主动性、广泛性；相对于一般社会组织、公民而言，行政权具有强制性、单方性、优益性。随着现代行政职能的扩张和转变，行政权的上述特点发生了一定变化：①行政的强制性有所弱化；②行政的单方性在相对缩小其范围；③行政的优益性受到更多限制。

4、行政权的双重作用：积极作用、消极作用。

5、公民权利：国家通过宪法、法律确认的，由相应义务所保证的公民的资格、利益、自由和权能。

5、行政权和公民权利的关系：一切国家权力都直接或间接来源于公民权利，权力是权利的一种特殊形式。

三、行政法的概念：n n

1、行政法：调整行政关系及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。两层含义：①行政法是一系列法律规范和原则的总称；②这一系列法律规范和原则调整的对象是行政关系和监督行政关系。

2、行政法调整对象：行政关系和监督行政关系。【单选】

四、行政法的渊源：

1、行政法的一般渊源：①宪法；②法律；③行政法规与部门规章；④地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例。

法律是国家最高权力机关制定（全国人大、全国人大常委会），行政法规是国务院制定，部门规章是国务院各部委制定。

地方性法规：省级人大制定（省一级、省会城市、经济特区市、较大是市）；地方政府规章：省级政府制定。

2、行政法的特殊渊源：

（1）法律解释：立法解释、司法解释、行政解释、地方解释。

（2）国际条约、惯例；（3）判例与指导性案例；（4）软法规范，如党的政策。

五、行政法的分类：

1、以行政法调整对象的范围为标准，分为一般行政法、特别行政法；

行政组织法、公务员法、行政处罚法、行政程序法，属于一般行政法，是对一般的行政关系和监督行政关系加以调整的法律规范与原则的总称；教育行政法、卫生行政法，属于特别行政法，是对特别的行政关系和监督行政关系加以调整的法律规范与原则的总称。

2、以行政法规范的性质为标准，分为：实体行政法与程序行政法

实体行政法：规范当事人在某种法律关系中的存在、地位或资格和权能等实体性权利义务的行政法规范的总称；

程序行政法：规定实施实体性行政法规范所必需的当事人程序性权利义务的行政法规范的总称，如行政诉讼法、行政程序法。

3、以行政法的作用为标准分为：行政组织法、行政行为法、监督行政行为法

六、行政法的特点：

1、形式上的特点：①行政法没有统一、完整的法典；②行政法规范数量特别多，居各部门法之首。

2、内容上的特点：①行政法的内容广泛；②效力位阶较低的行政法规范易于变动；③实体性规范与程序性规范交织在一起。

第二节 行政法关系

行政法：指经过行政法调整后，具备了权利义务内容的社会关系。行政法关系主要两类：行政法律关系、监督行政法律关系。

一、行政法律关系：

1、行政法律关系：指经过行政法调整后，具备了权利义务内容的行政管理关系。

2、分类：

（1）内部行政法律关系、外部行政法律关系

内部行政法律关系：指上下级行政机关之间、行政机关内部组成机构之间、行政机关与工作人员之间发生的受行政法调整的行政关系。

外部行政法律关系：指行政机关或其他公共行政组织与相对人之间发生的受行政法调整的行政关系。

（2）行政实体法律关系、行政程序法律关系

3、行政法律关系的构成要素：主体、客体、内容

（1）行政法律关系主体，包括行政主体和行政相对人。

行政法主体，指行政领域的法律关系中权利的享有者和义务的承担着，包括三类人：①行政主体、②行政相对人、③监督行政法律关系中的监督主体，如立法机关、其他行政机关、司法机关。

（2）行政法律关系客体：①物质财富；②精神财富；③行为。

（3）行政法律关系内容：指行政主体和相对人在行政法律关系中享有的权利和承担的义务。

4、行政法律关系的特征：

①行政法律关系中必有一方是行政主体；

②行政法律关系具有平等但非对称性（权利义务结构不对称）；

③行政法律关系主体的权利义务一般是法定的；

④行政主体实体上的权利义务是重合的（职权职责重合）；例维护治安既是公安的权利也是义务。

⑤行政法律关系争议往往由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或准司法程序先行加以解决；除非法律明确规定不能提起行政诉讼的情形，原则上，法院通过司法程序解决争议是当事人可选择的最终机制。 

5、行政法律关系的产生、变更、消灭：

行政法律关系的产生，指行政法律关系主体及其权利义务的实际形成。

行政法律关系的变更，指行政法律关系的主体、内容或客体发生了变化。

行政法律关系的消灭，指行政法律关系主体双方的权利义务行使和履行完毕，或由于某种事实的发生而导致双方的权利义务无法行使或履行。

行政法律关系的产生、变更、消灭，必须有行政法规范的依据和相关法律事实的出现。法律事实包括事件和行为。

二、监督行政法律关系：

1、监督行政法律关系：指在监督行政行为的过程中，国家有权机关与行政主体以及有关的公民、法人或其他组织之间形成的受行政法规范调整的各种关系。

2、【简答论述】监督行政法律关系与行政法律关系之间的联系与区别：

区别主要有：①在行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位；在监督行政法律关系中，监督主体处于主导地位，行政主体处于受监督地位。n动车事故，国务院派调查小组，铁道部属于国务院的行政机关，这属于内部行政监督。

②在行政法律关系中，相对于行政主体的是行政相对人，在监督行政法律关系中，相对于行政主体的主要是监督主体。

③行政法律关系的客体是行政法律关系主体的权利义务指向的对象，包括物质财富、精神财富、行为等；监督行政法律关系的客体主要是行政主体的行政行为。

联系主要有：①监督行政法律关系是在行政法律关系基础上产生的，没有行政法律关系就没有监督行政法律关系；

②监督行政法律关系和行政法律关系之间可以互相影响。监督行政法律关系的变化可能导致行政法律关系的产生、变更或消灭；行政主体的行政行为也可能导致监督行政法律关系的产生、变更、消灭。

③相对于行政主体而言，监督行政法律关系的非对等性和行政实体法律关系中的非对等性是倒置的。这两种倒置的法律关系和非对等的行政程序法律关系结合在一起体现了行政法平衡的精神。

3、监督行政法律关系的特征：

①是一种多重的、复杂的法律关系；②包含着行政诉讼法律关系；③主体之间的权利义务关系具有非对称性。行政主体在实体行政法律关系中享有较多权利，承担较少义务，而在监督行政法律关系中享有较少权利，承担较多义务。

4、监督行政法律关系的主体：

我国监督行政法律关系的主体主要有：国家立法机关、负责监督的国家行政机关、国家司法机关、被监督的特定行政主体。

在法律规定的情形下，公民、法人、其他组织进入监督行政过程，也可成为监督行政法律关系的主体。

第三节 行政法在法律体系中的地位和作用

一、行政法在法律体系的地位：

1、行政法的调整对象看，行政法调整广泛而重要的社会关系，与国家权力、公民权利息息相关。

2、行政法与宪法的关系来看，行政法是宪法的重要的实施法。西方学者 霍兰德把宪法典叫“静态的宪法”，把行政法叫“动态的宪法”。我国学者把行政法叫“小宪法”。

3、行政法与其他基本法律部门的关系看，行政法对其他部门法的影响越来越大。

二、行政法的作用：

行政法有两方面独特的作用：行政法具有保障行政管理有效实施的作用；行政法具有保护公民个人、组织的合法权益的作用。两方面作用有机统一。

1、行政法具有规范行政权、促进行政管理和服务有效实施的作用

【论述】行政法如何规范行政权？

①行政法确认行政权的相对独立性，确认行政权由国家行政机关享有和行使。②行政法确立行政机关相对于行政相对人的行政权力，并在相当大范围内赋予行政权以优益性、强制性等属性。③行政法保障行政机关对其公务员的管理权。④行政法出于公共利益的需要维护行政机关在特别情形下的特殊地位。⑤不断赋予行政机关新的管理和服务职能。

2、行政法具有保护公民、组织的合法权益的作用

行政法对公民、组织的合法权益的保护是通过建立一系列制度来实现的。首先，行政法创设的以民主、公正为主要价值目标的行政程序制度帮助公民参与行政决策，影响行政决策，以保护自己的权益。其中听证制度是一种重要的新兴程序制度。

其次，行政公开制度、行政申诉制度、国家赔偿制度等，也是行政法创设的，用来保护合法权益的制度。

联系：上述两方面作用对立统一，二者互相依赖，不可偏废。

第四节 行政法学的发展及其学科体系

直到20世纪初，行政法学在大陆法系国家逐渐形成体系。

大陆法系研究早，侧重行政管理、行政权力、行政效率的保护，之后转向行政管理与公民权利的平衡发展。

英美法系研究晚，侧重对行政权的控制。

有关行政法的最早出版物是1903年商务印书馆出版的日本学者清水澄的《行政法讫论》。

1983年司法部法系教材编辑部编写的高等院校法学试用教材《行政法概要》，是1949年以来公开出版的第一部行政法教材。

第二章  行政法的基本原则

第一节 行政法基本原则的含义

行政法的基本原则是行政法治原则，行政法治原则对行政主体的要求可概括为依法行政，具体分解为行政合法性原则和行政合理性原则。

第二节  行政合法性原则

行政合法性原则：指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。法无明文规定即禁止。

具体内容：德日的法律保留原则、法律优先原则，其内含的“行政应有法律依据”、“行政不得违反法律”基本要求，与我们的依法行政要求大致相当。法律保留原则和法律优先原则，被我们行政法学理论认可，并吸纳为行政法治原则的基本内容。

1、法律保留原则：指行政活动的作出必须取得法律的授权，必须有法律的明文依据，否则不得为之。法律指立法机关指定的法律。

有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，属于法律绝对保留范围。

2、法律优先原则：指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。具体而言，该原则的含义：①法律优先行政。行政机关制定的规范在效力上低于立法机关制定的规范，我们全国人大及常委会制定的法律高于行政法规、规章或其他行政规范文件。②行政不得违法。行政机关无论是制定行政法规规章或其他行政规范文件还是作出具体行政行为，都不得与现行法律相抵触。

法律优先原则和法律保留原则的区别：法律优先原则是消极禁止行政机关违法，法律保留原则是积极要求行政活动必须有法律依据。法律保留原则更加严格。

第三节 行政合理性原则

1、行政合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。

行政合理性原则产生的主要原因是由于行政裁量权的存在。

行政裁量权，指在法律规定条件下，行政机关根据其合理判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。

行使行政裁量权的情况：①法律未规定限制条件，行政机关可以不违反宪法和法律采取必要措施；②法律只规定了模糊标准，未规定明确范围和方式，可根据实际情况和对法律的合理解释，采取具体措施；③规定了行政权行使的范围和方式，但具有可选择性，可以根据实际情况选择采用。

2、行政合理性原则与行政合法性原则的区别和联系：

行政合法性原则适用于行政法的所有领域，行政合理性原则主要适用于行政裁量领域。不合法肯定不合理，合法不一定合理。

3、行政合理性原则的具体内容：

①行政行为应符合立法目的；②应建立在正当考虑基础上；③平等适用法律规范；④符合自然规律；⑤符合社会道德。

※ 行政合理性原则延伸出的更加具体的有独立含义的子原则：

（1）行政公开原则：

具备三项功能：①减少或消除腐败；②保障知情权；③加强政府与行政相对人的合作。

具体要求：①行政行为内容公开；②行政过程公开；③行政信息公开。

（2）行政公正原则：

公正原则的基本精神是公平、合理地对待行政相对人和处理行政管理事项，学理上分为实体公正和程序公正。

实体公正：行政机关作出的行政行为，在内容上必须达到不徇私情、不存偏见、不武断专横。

程序公正：行政机关在作出行政行为时，必须遵循形式上符合正义要求的程序。行政法在制度设计上更强调程序上看得见的公正，具体包括：①不做自己案件的法官；②不单方接触；③作出不利决定前听取行政相对人的意见。

（3）比例原则：※

行政机关在采取某项措施时，必须权衡公共利益目标的实现和相对人合法权益的保障，若为了实现公共利益而采取对相对人不利的措施时，应当将不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，而且要保持二者之间适度的比例。

比例原则具体包含三个要求：①适当性要求，采取的措施必须能够实现其所宣城的目的；②必要性要求，采取的是在可选择的几个适当措施之中对相对人合法权利侵害最小的措施；③狭义的比例性要求，采取的措施和目的之间成比例关系，采取的措施对相对人合法权益侵害越多，目的的公共利益应该越大，反之越小。

（4）信赖保护原则

信赖保护原则，指行政机关对其行为应守信用，相对人对行政行为的正当信赖应当予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。

具体适用大致必须符合以下条件：①信赖的基础是行政机关的一定行为，包括作为、不作为和承诺，而不管该行为是否合法；②相对人对该行政行为存在信赖；③相对人的信赖是值得保护的正当信赖。

信赖保护的两种方式：存续保护、补偿保护

（5）尊重和保障人权

第三章  行政法律关系主体

第一节 行政法律关系主体概述

一、行政主体

行政主体：享有国家行政权，以自己名义行使行政权，独立承担法律责任的组织。

1、如何理解行政主体的法律地位？

答：行政职权是行政主体所享有的行政权的具体表现，行政优益权是行政主体有效行使行政权的条件保障，行政职责是行政主体履行法定义务的具体表现。一般从行政主体的行政职权、行政优益权、行政职责三方面来理解行政主体的法律地位。

（1）行政职权：是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。分为固有职权和授予职权两类。固有职权自行政主体设立而产生，消灭而消灭；授予职权既可因法律法规修改、废止或撤回授权而消灭，也可因被授权组织的消灭而消灭。

行政职权共11种。其中的行政立法权，只有国务院及各部委、省区市、省会城市、4个经济特区、14个经批准的较大的市政府拥有行政立法权。行政司法权是行政调解权、行政仲裁权、行政裁决权、行政复议权的总称。

（2）行政优益权：行政主体在行使行政职权时，依法享有一定的行政优先权和行政受益权，这两个权利组合，构成行政优益权。

行政优先权：国家为保障行政主体有效地行使行政职权而赋予行政主体职务上的优先条件。主要包括：

①行政先行处置权，例：警察在来不及警告或警告后可能导致更严重后果时，可以直接使用武器，   这是行政先行处置权的体现；②获得社会协助权，例：警察执行紧急任务时，经出示证件，优先乘坐公共交通工具，交通阻碍时优先通行，这是获得社会协助权的体现；③行政行为的推定有效（公定力），行政行为一经作出，只要未被有权机关正式撤销或变更，即使被认为违法或不当，也推定有效；在行政复议和行政诉讼期间，只要没有法律上的特别规定，原则上不停止行政行为的执行。

行政受益权：行政主体享受国家提供的各种物质优益条件。如财政经费、办公条件、交通工具。

（3）行政职责：指行政主体在行使国家所赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的过程中，所必须承担的法定义务。行政职责的核心是依法行政，主要内容是依法履行职务、遵守权限规定，符合法定目的，遵循法定程序。

行政职责和行政职权的关系：行政职责随行政职权的产生、变更或消灭而变化，行政职权和行政职责，是行政主体的权利和义务的具体表现，二者辩证统一、密不可分。温家宝：有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿。

（4）行政权限：是行政职权的限度。

第二节  国家行政机关

一、国家行政机关的概念、性质和特征

国家行政机关：国家行政管理机关，即狭义的人民政府，指国家根据其统治意志，按照宪法和有关组织法的规定设立的，依法享有并运用国家行政权，负责对国家各项行政事务以及相应的社会公共事务进行组织、管理、指挥和监督的国家机关。

性质：国家行政机关由国家权力机关产生，是国家权力机关的执行机关。国家行政机关从属于国家权力机关，是根据国家权力机关的决定和授权，按照宪法、组织法和有关法律的规定设立的，依法对国家行政事务及相应社会公共事务行使组织、管理、指挥和监督等行政权力的国家机关。

特征：①具有高度政治性和权威性；②具有执行性和法律从属性；③具有相对独立性；④具有适应性和创造性；⑤具有统一性和层级性；⑥具有社会性、专业性、服务性。

行政机构：构成国家行政机关的内部各单位，对外不能以自己名义发布决定和命令，行为法律后果归属于所属行政机关。

只有行政机关具有行政主体资格，行政机构只有在法定授权时才能成为行政主体。

二、具有行政主体资格的国家行政机关

1、中央行政机关，包括

4个有行政主体资格：国务院、国务院各部委、国务院直属机构如税务总局、国务院各部委管理的国家局如国家海洋局；

1个没有行政主体资格：国务院的办公和办事机构，如侨办、港澳办、法制办、国务院研究室，不是行政主体资格，必须以国务院名义

2、地方国家行政机关：即各级地方政府

3、县级以上地方各级政府的职能部门，如财政厅、教委

4、地方政府的派出机关：如街道办；乡镇政府不设职能部门，不设派出机关。

第三节  被授权的组织与受委托的组织和个人▲

一、行政授权和行政委托

行政授权：指法律、法规或者规章直接规定将某项或某一方面的行政职权的一部分或者全部授予某个组织。

行政委托：指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织的法律行为。

行政授权和行政委托的特征与区别：①依据：行政授权必须有法律、法规或规章的明文授权规定作依据；行政委托也必须依法进行，但不如行政授权那么严格。②方式：行政授权必须符合法定的方式；行政委托的法定方式都是在行政管理活动中，以较具体的委托决定来进行。③法律后果：行政授权，被授权的组织可以以自己的名义；行政委托，被委托的组织必须以委托机关的名义。

二、行政机关以外的行政主体

1、行政机构

行政机构是具有行政主体资格的各级政府及其职能部门根据行政管理的需要设置的若干办公和办事机构，以协助行政主体处理和具体办理各项行政事务和机关内部事务。

行政机构的特征：①是一种行政组织；②设立的法律根据，多为行政组织法；③依照法定授权才能成为行政主体；④通过法定授权取得行政主体资格，并不意味着同时取得法律上的其他权利能力和行为能力（如派出所，行政复议不能做被告）。

行政机构成为行政主体的具体类型：①依照法律、法规的授权规定而直接设立的专门行政机构，如专利复审委；②行政机关的内部机构，如消防局是公安机关的内部机构；③政府职能部门的排除机构，派出所可以管500元以下罚款、警告，工商所。

2、其他社会组织

行政性公司，如烟草公司、自来水公司、煤气公司；授权的事业单位，如疾控中心。

第四节  公务员

一、公务员范围

公务员：指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。公务员三要素。

我国公务员范围：行政系统公务员、政党系统公务员、权力机关系统的公务员、政治协商会议系统的公务员、审判机关系统的公务员、检察机关系统的公务员、法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位系统的公务员。看过即可

二、公务员法律关系

1.公务员和国家行政机关的关系

①行政机关的职权、职责、权限和优先权一概由公务员具体承受；②公务员在分析行政机关的职权、优先权，分担行政机关的职责、权限时，行政机构有权对分享和分担物进行再分配；③公务员实施行政管理活动，形式上必须以行政机关名义，实质上必须按照行政机关意志；④行政机关享有对公务员的管理权。

2、公务员作为行政主体代表，与行政相对人的关系：公务员代表国家机关对行政相对人进行管理，又代表国家行政机关对行政相对人进行保护。

3、公务员法律关系的产生：考任、选任、委任、聘任、调任

4、公务员法律关系的变更：晋升、降职、交流、撤职、辞职和引咎辞职（领导成员），都仅仅引起公务员法律关系的变更，公务员身份还保留。

5、公务员法律关系的消灭：公务员身份就没有了。

法定原因：开除公职、辞职（一般公务员）、辞退、退休、离休、判处刑罚

事实原因：死亡、丧失国籍

三、公务员的权利

履行职责的工作条件保障权；身份保障权（非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退或处分）；获得劳动报酬和享受福利、保险待遇的权利；参加培训的权利；批评和建议权；申诉和控告权；申请辞职权；其他。

四、公务员的义务

大体分为两类：政治约束、服务纪律

五、公务员的责任   

四种：接受处分、引咎辞职、承担行政赔偿责任和刑事责任

1、处分：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除公职（没公务员身份）

2、引咎辞职：

担任领导职务的公务员，因个人或其他原因，可以自愿提出辞职。

领导职务，因工作严重失误、失职造成重大损失或恶劣社会影响，或对重大事故负领导责任，应引咎辞职。

应引咎辞职或者其他原因不再适合担任现任领导职务，本人不辞职的，应当责令其辞职。

3、行政赔偿责任

管理财务的，因故意或过失，财务损失，公务员成分赔偿责任；

违法或不当执行职务行为，给相对人带来不必要的财产损失，先由行政机关承担，行政机关再行使求偿权。

4、刑事责任

5、公务员责任的救济途径：申诉制度、控告制度，不包括行政复议和行政诉讼

行政机关对公务员的奖惩、任免等决定，没有法律明确规定，不能寻求复议或司法救济。

第五节  行政相对人

行政相对人：在行政法律关系中与行政主体相对应，共同构成行政法律关系主体的另一方当事人。

行政相对人在实体法上的地位：①财产和自由不受侵害，依法享受给付与保护的权利；②排除违法或不当行政的请求权与行政介入请求权

行政相对人在程序法上的地位：①参与型行政全面保障相对人在程序法上的权利；②行政相对人参与制定行政法规范或计划的权利；③行政相对人参与作出行政行为的权利。

第四章  行政行为概述

第一节  行政行为的含义与特征

1、行政行为：行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权或履行行政职责过程中所做出的具有法律意义的行为。

含义：主体要素，行政行为只能由行政主体作出；职权职责要素；法律要素。

2、行政行为的特征：

行政行为与民事行为相比较，主要具有下述特征：①公共服务性：无偿的

②从属法律性：行政行为必须从属于法律（全国人大及常委会制定）

③裁量性：行政行为必须依法进行，不意味着行政机关只能机械按照法律预先设计行事，而不能有任何自行选择裁量；法律要具有相对稳定性，应该给行政机关留一个自由裁量余地。

行政行为的裁量性与从属法律性的关系：不是截然对立的，而是矛盾的对立统一。行政裁量不是无限制的自由裁量，而应是在法律、法规范围内的裁量；从属法律性也不是机械地适用法律，而是充分运用其主观能动性，紧紧把握相应法律、法规的立法目的与原则，积极灵活的适用法律。

④单方意志性：行政主体实施行政行为，可自行决定和直接实施，而不是必须与行政相对人协商并征得相对人的同意；

⑤效力先定性：效力先定，指行政行为一经作出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效或被撤销之前，对行政机关本身和相对人及其他国家机关都具有拘束力，任何人或团体都必须遵守和服从。

行政复议或诉讼期间，不停止行政行为的执行，反映了效力先定性。

⑥强制性：以国家强制力作为实施的保障。行政指导是非强制性的，行政处罚、行政强制是强制性的。

第二节 行政行为的内容与效力

一、行政行为的内容：

行政行为的内容，指一个行政行为对相对人在权利、义务上产生的具体影响，即对相对人的权利、义务作出某种具体处理和决定。包括：①赋予权益或科以义务；②剥夺权益或免除义务；如，吊销许可证、执照，免除纳税人的纳税义务；

③变更法律地位：如扩大或缩小营业执照上的经营范围，增加或减少纳税税种、税率等。

④确认法律事实与法律地位：医疗事故鉴定结论、道路交通事故责任认定的结论是确认法律事实，对土地使用权的确认是确认法律地位。

确认法律事实与确认法律地位的关系：既有联系又有区别。确认法律事实必然影响确认法律关系，确认法律事实并不等于确认法律关系。法律关系并不能在事实认定中完全确认。例：对道路交通事故中受伤者伤残等级的确认，不能确认责任关系。

二、行政行为的效力：重点—4个力

1、行政行为具有公定力（效力先定性）

公定力：指行政主体的行政行为一经作出，不论其实质上是否合法，都具有被推定为合法而要求所有机关、组织个人予以尊重的一种法律效力。公定力是一种推定或假定的法律效力，不意味着行政行为在事实上一经作出就合法。但是未经法定程序撤销、废止或宣布无效，不得否定其效力。

2、行政行为具有确定力

确定力：指有效成立的行政行为，具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩的效力。

对行政主体是实质确定力，要求行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，否则要承担法律责任。

对行政相对人是形式确定力，行政相对人不得任意否认行政行为的内容或随便改变行为内容，非依法不得请求改变行政行为。

3、行政行为具有拘束力

拘束力，指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，包括对相对人、对行政机关的拘束力。

4、行政行为具有执行力

执行力：指行政行为生效后，行政主体与行政相对人必须自觉履行相应行政行为确定的义务，拒绝履行或拖延履行的一方应当承担相应责任的效力。

行政行为的执行力和拘束力的关系：密切相关，拘束力是执行力的前提，执行力是拘束力的保障。

第三节  行政行为的分类

一、内部行政行为与外部行政行为

划分标准：以其适用与效力作用的对象的范围为标准

内部行政行为：行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，如行政处分、行政命令。

外部行政行为：行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对行政相对人所作出的行政行为，如行政许可、行政处罚。

划分意义：①内部行政行为适用内部行政规范，外部行政行为适用于社会行政等外部行政法规范；②内部行政行为的主体资格法律没有严格要求，外部行政行为的主体资格，法律有严格要求；③内部行政行为一般不适用行政复议和行政诉讼，外部行政行为在符合法定条件，可以适用行政复议和行政诉讼。

二、抽象行政行为与具体行政行为

划分标准：对象是否特定；

划分意义：行政诉讼法和行政复议法都以具体行政行为为标准来规定诉讼或复议对象。

抽象行政行为：以不特定人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，如制定行政法规、行政规章，制定其他规范性文件。两个特征：不特定对象、普遍约束力

具体行政行为：在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将影响某一个人或组织的权益，不具有普遍拘束力。两个特征：特定对象、不具有普遍拘束力

三、羁束行政行为与自由裁量行政行为

划分标准：以受法律规范拘束程度为标准。

羁束行政行为：

自由裁量行政行为：仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。

四、依职权的行政行为与依申请的行政行为

划分标准：以行政机关是否主动为标准

依职权的行政行为：行政机关依据法律赋予的职权，无须相对人的请求而主动实施的行政行为。如行政监督检查、征收税款、对违法行为的处罚等。大部分行政行为是依职权的。

依申请的行政行为：行政机关必须有相对人的申请才能实施的行政行为。如颁发营业执照、排污许可证。

五、授益行政行为与不利行政行为

划分标准：以其内容对行政相对人的利益影响为标准

授益行政行为：行政主体为行政相对人设定权益或免除义务的行政行为，如行政许可、行政奖励、行政给付。

不利行政行为：行政主体为行政相对人设定义务或限制、剥夺其权益的行为。如行政征收、行政处罚、行政强制。

六、单方行政行为与双方行政行为

划分标准：决定行政行为成立时是否须征得相对人同意

单方行政行为：依行政机关意思表示，无须征得相对人同意即可成立的行政行为。如行政处罚、行政监督检查、颁发许可证。

双方行政行为：行政机关为实现公务目的，与相对人协商一致而成立的行政行为。只有行政合同一个是双方行政行为。

七、要式行政行为与非要式行政行为

划分标准：行政行为是否应当具备一定的法定形式

要式行政行为：必须具备某种法定形式或遵守法定程序才能成立生效的行政行为。

非要式行政行为：不需一定方式和程序，无论采取何种形式都可以成立的行政行为。如，警察对醉酒的人强制约束行为、消防员对火灾现场建筑物部分拆除的行为。

八、作为行政行为与不作为行政行为

划分标准：行政行为是否以作为方式来表现

作为行政行为：以积极作为的方式表现出来的行政行为，如行政奖励、行政强制

不作为行政行为：以消极不作为方式表现出来的行政行为。如“逾期不通知的，视为许可”是不作为方式的行政许可。

九、行政立法行为、行政执法行为、行政司法行为

划分标准：以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准

行政立法行为：行政主体依法定职权和程序制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。

行政执法行为：行政主体依法实施的直接影响相对人权利义务的行为，或对相对人的权利义务行使和履行情况进行监督检查的行为。

※ 行政司法行为：行政机关作为争议双方之外的第三者，按照准司法程序（特别的行政程序）审理特定的民事争议和行政争议并作出裁决决定的行为。主体：行政主体；对象：特定的民事争议、行政争议。包括：行政仲裁、行政调解、行政复议。

注：行政诉讼不是行政司法行为，行政诉讼主体是法院，行政司法行为的主体是行政主体。

注：特定民事争议可以用行政司法行为，如车辆碰撞，交警调解；A打伤B，公安局就医药费居中裁决。

十、自为的行为、授权的行为、委托的行为

划分标准：行政职权的来源

自为行为：行政机关根据法律规定的职权，自己作出的行政行为。

授权行为：由法律等规范性文件授权给非行政机关性质的组织从事行政管理活动而实施的行政行为。

法律法规授权的组织以自己名义，享有行政主体资格。

委托行为：行政机关委托其他行政机关或非行政机关从事行政管理活动而实施的行政行为。

以委托机关名义，行为效果归委托机关。

第四节  行政行为的成立要件和合法要件（重点节）

一、行政行为的成立要件

行政行为一旦成立，即被推定为有效，对相对人产生约束力。这是公定力。

行政行为的成立要件包括4个：

① 主体要件：行为主体必须是国家机关、授权组织、委托组织；

② 主观要件：行为主体有凭借国家行政权力产生、变更、消灭某种行政法律关系的意图；

③ 客观要件：行为主体客观上有行使行政职权或履行行政职责的行为；

④ 功能要件：行为主体的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更、消灭。

二、行政行为的生效规则

行政行为并非作出就生效，只有在行政行为让许多人知道时才能开始生效。

行政行为的生效规则，是行政行为何时开始生效的规则。主要有以下几种：

① 即时生效。行政行为一经作出立即生效。如对醉酒的人强制约束至酒醒、当场处罚。

② 受领生效：行政行为须相对人受领才开始生效。一般适用于行为对象是特定人的行政行为，采用送达方式。

③ 公告生效：将行政行为的内容采取公告或宣告等有效形式，使相对人知悉、明了行政行为的内容，才开始生效。

公告生效的适用对象是难以具体确定的相对人，包括不特定的多数人、住所地不明确的具体特定人。

④ 附条件生效：行政行为的生效附有一定的期限或其他条件，所附期限来到或条件消除时才开始生效。如，行政法规、规章的生效都附有期限。

三、行政行为的合法要件：4个

1、行政行为的主体应当合法（主体合法）

主体合法：指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己名义独立承担法律责任。

（1）行政机关合法：依法成立，具有行政主体资格。

（2）人员合法：具备合法的公职身份。

（3）委托合法：行政机关的委托必须合法，行政行为才能有效。委托的合法性表现在三方面：①委托的行政机关必须具有合法的委托权限；②接受委托者必须具备从事某项行政活动的能力；③受委托者必须在委托权限内实施行政行为。

2、行政行为应当符合行政主体的权限范围（权限合法）

（1）行政事项管辖权的限制；（2）地域管辖权的限制；（3）时间管辖权的限制；依法设立的行政机关只能在自己合法成立时间内行驶行政事务管辖权（4）手段的限制；罚金只能由法院，行政机关无权。行政机关只能15日拘留。（5）程序的限制；

（6）条件的限制；（7）委托权限的限制。

3、行政行为内容应当合法、适当（内容合法）

包括以下要求：①符合法律法规规定；②符合法定幅度、范围；③内容必须明确具体；④内容必须适当；⑤行政行为必须公正、合理。

4、行政行为应当符合法定行政程序（程序合法）

两项具体要求：①必须符合与该种行政行为性质相适应的程序要求；②必须符合一般性的程序规则要求，如表明身份、说明理由、听取意见规则等。我国没有专门的行政程序法

第五节  行政行为的无效、撤销、废止  （简答）

一、行政行为的无效   

行政行为无效，是因行为明显、重大违法所致，行为自始至终不产生法律效力。宣布无效的终止行政行为效力是自行为作出之日起。

1、行政行为的无效条件

①行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形。例：县政府作出行政决定，规定其作出的强制拆迁行为属于终局行政行为，行政相对人不能复议或行政诉讼。

②行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。

例：行政主体实施行政行为不表明身份、在行政决定上不署名不盖章，使行政相对人无法确定行政主体，无法申请复议或行政诉讼。属于无效行政行为。

例：公安机关吊销烟酒公司的营业执照；税务机关检查学校卫生和处理违反卫生法规的行为。显而易见的越权行为，无效， 

③行政主体受胁迫做出的行政行为。例：行政人员在行政相对人暴力威胁下颁发的许可证、执照或批准，无效。

④行政行为的实施将导致犯罪。如，行政机关强令当事人实施将导致犯罪的行为，属于无效行政行为

⑤不可能实施的行政行为。例，行政命令的内容根本不可能实现，无效。

2、行政行为无效的法律后果  （自始无效，恢复原状）

①行政相对人可不受约束，不履行该行为确定的任何义务，不承担法律责任。

②行政相对人可在任何时候请求有关机关宣布该行为无效。

③有权机关可在任何时候宣布该行为无效。

④行政行为被宣布无效后，均应收回获益或赔偿损失，恢复到行政行为作出之前。

二、行政行为的撤销

行政行为的撤销，是在其具备可撤销情形下，由有权国家机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。

可撤销的行政行为只有在被撤销之后才失去效力，相对人在撤销决定作出前一直要受该行为约束。

1、行政行为撤销的条件

①行政行为合法要件缺损。合法的行政行为必须具备的要件：主体合法、权限合法、内容合法、程序合法。缺一个可撤销

②行政行为不适当。不适当，指不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎善良风俗。法院不能以不适当为由撤销行政行为，行政机关自己可以。

2、行政行为撤销的法律效果

①通常自始失去法律效力，根据社会公益需要或相对人是否有过错，撤销也可仅在撤销之日起失效。

②撤销因行政主体过错引起，由此造成相对人的一切损失由行政主体赔偿。撤销效力追溯到行为作出之日。

例：行政主体违法批地给农民盖房，违法批地行为被有权机关撤销，已盖好的房拆除，违法批地的机关要赔偿农民损失。

③撤销因相对人过错，或行政主体与相对人共同过错，效力通常追溯到行为作出之日。自始失效。

例：虚报、瞒报材料获得行政主体的批准、许可行为；行政行为是在相对人行贿，行政人员受贿下作出。相对人损失自己负责，行政主体受益收回。公众损失由相对人依过错赔偿。

三、行政行为的废止

1、行政行为废止的条件

①行政行为所依据的法律法规规章政策经有权机关依法修改、废止或撤销，相应行为继续实施将与新的法律法规规章政策相抵触，行政主体必须废止原行政行为。

②情势变迁，国际国内或地区形势重大变化，必须废止原行政行为。

③行政行为已完成原定目标、任务，实现行政管理目的，没有继续存在必要。

2、行政行为废止的法律后果

①废止后，效力自废止之日起失效。

②废止若是因法律法规规章政策的废除、修改、撤销或形势变化引起，造成相对人较大损失，行政主体应适当补偿。

第五章  抽象行政行为

第一节  抽象行政行为概述

一、抽象行政行为的概念与特征

1、动态来讲：抽象行政行为是国家行政机关针对不特定人或事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。

静态来讲：抽象行政行为是国家行政机关针对不特定人或事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、规章和其他规范性文件。

2、特征：对象的普遍性、效力的普遍性和持续性、准立法性

二、抽象行政行为分类

1、行政机关的行政立法行为：指国家机关制定发布行政法规和行政规章的行为。

行政法规：国务院

行政规章：国务院各部委（部门规章）、省自治区直辖市政府（省规章）

省会城市政府、经济特区政府4、国务院批准较大的市政府16（地方规章）

县政府无权制定行政规章

2、行政机关除行政立法以外的其他抽象行政行为（其他规范性文件）

县级、乡级红头文件

三、抽象行政行为有效成立的要件

1、行政立法有效成立的要件

（1）行政立法经享有行政立法权的行政机关讨论决定

国务院制定行政法规，应经国务院常务会议或全体会议讨论，否则认为不具备成立要件，不能正式对外生效。

享有规章制定权的政府制定规章，须经各级政府常务会议或全体会议讨论决定。

部委规章应经部务会议或委员会会议决定。地方政府规章应经政府常务会议或全体会议决定。

（2）行政立法经行政首长签署，正职，没有行政首长签署，行政法规规章不能对外发生法律效力。

（3）行政立法公开发布，否则，认为尚未成立，不能对外生效。

2、其他抽象行政行为的成立要件

成立要件与行政立法相同，但不如行政立法严格。

行政立法与其他抽象行政行为的区别：3点

（1）其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件。

（2）行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备条件。行政立法签署要正职，一般抽象行政行为正职、副职都可。

（3）公开发布是所有抽象行政行为成立的必备条件。行政立法必须以行政首长令发布，一般抽象行政行为以一般行政公文形式发布。

第二节 行政立法行为（本章最重要）

一、行政立法的概念与特点

1、行政立法：指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。含义：①是行政机关的行为；②是行政机关依照法定权限和程序所为的行为；③是行政机关制定行政法规、行政规章的抽象行政行为。

2、行政立法的特点：行政性质与立法性质的有机结合。抽象行政行为、准立法行为。

行政立法的行政性质：①主体：有权的行政机关；②调整对象：行政管理事务和与行政管理密切相关的事务；③根本目的：实现行政管理职能。

行政立法的立法性质：①是有权行政机关代表国家以国家名义创制法律规范的活动；②行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征，即普遍性、规范性、强制性；③行政立法必须遵循相应的立法程序。

二、行政立法的分类

1、一般授权立法与特别授权立法，划分标准：依照立法权力的来源

一般授权立法：国家行政机关直接依照宪法、有关组织法规定的职权制定行政法规、行政规章的活动。

特别授权立法：依据特定法律法规授权或依据国家权力机关或上级行政机关通过专门决议的委托，制定规范性法律文件行为。发生在①立法机关与行政机关之间、②行政机关上下级之间。

特别授权立法的特点：

①单向，只能由权力机关对行政机关进行立法授权，或上级机关对下级机关进行立法授权。

②授权方和承受方，都必须是宪法和组织法赋予立法权的机关。

③立法权基于法律法规授权或委托决议取得；因此承受机关取得代理权的，可以超出该机关原职责范围内的立法权，代行授权方机关的立法权。如：浦东政府被授权制定自贸区规则

④对特别授权立法的程序、内容、范围、时间必须有所限制。

⑤特别授权立法不能同宪法、法律和全国人大及常委会规定的基本原则相抵触。

2、中央行政立法和地方行政立法  划分标准：行使行政权的主体

中央行政立法：国务院制定行政法规、国务院各部委制定部门规章的活动。

地方行政立法：一定层级以上的地方政府制定行政规章的活动。  各地治堵

省直治区直辖市政府、省会城市政府、经济特区的市政府、经国务院批准的较大的市政府。

3、执行性立法、补充性立法、试验性立法  划分标准：行政立法内容、目的

执行性立法：为了执行法律或地方性法规以及上级机关发布的规范性文件而作出具体规定，以便于更切合实际情况的行政立法活动。执行性立法不创设新的法律规则，不得在规定事项外随意增加新的规定。如：实施细则、实施条例、实施办法。

补充性立法：为补充已经发布的法律法规而制定规范性文件的活动。补充规定、补充办法

试验性立法：基于有权机关或法律的特别授权，条件尚不成熟，先行政立法，试验后总结经验再由法律正式规定。如：经济特区暂行条例、暂行规定

三、行政立法的主体及权限

国务院：行政法规

国务院各部委：部门规章

国务院直属机构：中国人民银行、审计署、税务总局/海关总署，部门规章

省自治区直辖市政府：地方性法规

省会城市政府/经济特区市政府/较大的市政府：地方性法规

四、行政立法的原则（重点）三大原则，前两个重要

1、依法立法原则

行政立法必须依照法定权限和法定程序进行。法：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例

依法立法的4层含义：①只有宪法、组织法、立法法赋予行政立法权的行政机关才能进行行政立法，享有行政立法权的机关只能在职权范围内立法。主体合法/权限合法；②不能与有关法律法规相应问题的规定相抵触；下位法不能违反上位法；③依据法律法规规定的程序立法；④行使紧急立法权必须符合宪法所设定的紧急状态条件。

2、民主立法原则

（1）行政立法草案应提前公布；（2）将听取意见作为立法的必经环节和法定程序；（3）要向人民公布对立法意见的处理结果；（4）要正式公布已通过的行政立法文件；（5）设置专门的行政立法咨询机关和咨询程序，对特别重要的行政立法进行专门咨询；（6）违反民主立法原则的行政立法应当视为无效。

3、科学立法原则

处理好维护行政权力与保障公民权益的关系，在社会协调与发展、稳定与繁荣、社会公平与行政效率之间取得平衡。

五、行政立法程序：

(1)立项；(2)起草；(3)审查；(4)决定；常务会议 (5)签署与公布；(6)备案。

签署与公布是行政法规/规章生效的必经程序和必要条件；要行政首长签署。国务院行政法规由国务院总理签署；各部委规章由部长或委员会主任签署；地方政府发布的地方政府规章由省长/自治区主席/市长签署。

凡是未经公布的行政法规规章都不能认为已经发生效力。

行政法规应自公布日起30日后施行；但涉及国家安全/外汇汇率/货币政策及不立即实行将有碍施行的，公布之日起施行。

行政法规在公布后30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案；规章自公布日起30日内由法制机构向有关机关备案。

六、对行政立法的监督（论述/简答）

行政立法由于具有普遍约束力和强制执行力，一旦它们违法或不适当，将造成对公民或组织权益的严重损害。所以，应对行政立法进行监督和检查。主要表现在以下方面：

1、权力机关对行政机关的监督

权力机关对行政机关的监督，既可以事前监督，也可以事后监督。

事前监督主要针对授权立法，授权必须有限制，无限制授权就会颠倒权力机关和行政机关的法律地位，导致行政专横。严格的授权立法是权力机关对行政机关事前监督的最重要形式。

事后监督的主要形式是审查行政立法行为，撤销与宪法/法律相抵触的行政法规或规章。既可针对特别授权立法，也可针对一般授权立法。

全国人大常委会有权撤销同宪法/法律相抵触的行政法规；地方人大常委会有权撤销本级政府制定的不适当的规章；授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

2、上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督

上级行政机关不仅有权撤销下级违法的/不适当的规章，还有权改变下级行政机关的不适当规章。

国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；省/自治区政府有权改变或撤销下一级政府制定的不适当规章。

3、法院对行政立法的监督

法院在审理行政案件/裁决行政争议时要参照行政规章，因此要对行政规章进行司法审查。法院通过审查，认为相应行政规章违法/越权或违反法定程序和法定形式，就可以向相应行政机关或其上级行政机关/或人大提出撤销或改变的建议。

在行政诉讼过程中，法院发现行政法规和规章与宪法/法律相抵触，可以不予适用，但没有撤销的权力。

第三节  其他抽象行政行为（不是重点）

行政机关制定具有普遍约束力的决定/命令/规定限制措施的行为。

1、其他规范性文件：指各级各类国家行政机关，为实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规/规章外的具有普遍约束力的决定/命令/行政措施。

2、特征：①主体的广泛性，几乎所有行政机关都可以制定其他规范性文件；②效力的多层级性与从属性；③规范性。

下级规范性文件不能同上级规范性文件相抵触。

3、其他规范性文件与行政立法的关系

①制定的主体范围不同：几乎所有行政机关都可以制定其他规范性文件；只有由宪法/法律规定的特定行政机关有权制定行政立法。

②效力大小不同：行政法规/规章的效力大于其他规范性文件，其他规范性文件不能与行政法规/规章相抵触。

③可予规范的内容不同：两者最重要的区别是其他规范性文件无权直接对相对人设定权利或义务。另外，其他规范性文件无权设定行政许可，而行政法规和省规章可以有条件的设定行政许可。

④制定程序不同：行政立法要遵循较严格/正式的行政立法程序，其他规范性文件的制定程序较为简易。

制定其他规范性文件是抽象行政行为的一种，在其效力所及范围内，对任何单位和个人都有一定程序的普遍约束力。

4、制定其他规范性文件的作用

有利于规范政府行为，加强和完善我国政府的行政法制工作；

有利于提高政府机关的行政效率，解决行政管理过程中出现的新问题；

有利于促进和完善我国的行政立法工作

有利于调动和发挥地方各级政府及所属部门的积极性。

5、对其他规范性文件的监督

（1）行政监督：各级政府发现其所属部门制定的其他规范性文件内容与行政法规规章相抵触，有权撤销或改变；上级对下级政府制定的其他规范性文件与行政法规规章和上一级规范性文件相抵触，有权撤销或改变。

（2）司法监督：法院通过司法审查活动审查行政机关具体行政行为合法性同时，还要对具体行政行为所依据的规范性文件的合法性进行审查。

第六章 依申请的具体行政行为

----行政给付/行政许可/行政奖励/行政确认/行政裁决

第一节 行政给付

1、概念与特征

行政给付：又称行政物质帮助，指行政机关对公民在年老/疾病或丧失劳动能力等情况下，依照有关法律法规规章或政策规定，赋予其一定物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。

特征：

（1）是行政机关所作的一种具体行政行为；（2）对象是特定的公民或组织。不能外国人。抚恤金（因公因战伤残）/救灾物资（灾民）/社会福利金（残疾人/孤老或孤儿）/独生子女补贴。（3）应当事人申请并依据法律行政法规实施的行政行为。（4）行政给付的内容是赋予被帮助人一定的物质权益或与物质有关的权益。（5）行政给付通常属于羁束行政行为，无裁量权。

2、内容和形式

内容：物质权益/与物质有关的权益（如免费入学受教育/享受公费医疗）

形式：抚恤金/特定人员离退休金（民政管理的军队离退休干部）/社会救济福利金/自然灾害救济

第二节  行政许可（重点）

一、行政许可的概念与特征

1、行政许可：指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据相对人申请，通过颁发许可证或执照的形式，依法赋予相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行为。

2、特征：①行政许可的主体是特定主体；②是依申请的具体行政行为；③是授益性行政行为；④具有多样性；⑤一般为要式行政行为；⑥是申请、审查、批准、监督管理等一系列制度的总和

二、行政许可的程序

1、一般程序：4个步骤：申请、受理、审查、决定；变更和延续是许可之后的两个后续程序。听证程序不是必经程序。

（1）申请程序：申请行为必须符合以下要件：①申请行为必须向有行政许可权的行政机关提出；②申请人有明确的意思表示行为；③申请人必须提交所需的有关材料。

（2）受理程序：有4种处理：①予以受理；②要求当场更正；③限期补正；④不予受理。

（3）审查程序：形式审查：材料是否齐全/是否符合法定形式；实质审查的方式①核查；②上级机关书面复查；③听证核查

（4）听证程序：（重要）    A. 授益性行政行为  B.不是必经程序  C.行政处罚的听证只能依申请

适用听证程序的许可事项：①法律法规规章规定实施行政许可应当听证的事项；②行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项。

听证的具体程序步骤：①告知：行政机关作出行政许可决定前，应当告知申请人；②申请：申请人或利害关系人要求听证并被告知有权要求听证之日起5日内提出听证申请；③组织听证：行政机关应当在收到听证申请之日起20日内组织听证；④通知申请人或厉害关系人；⑤举行听证：行政机关应当指定审查该申请的人员以外的人为听证主持人；作出具体行政行为的人员应当回避 ⑥决定。

（5）决定程序：①当场决定；①上级机关决定；③限期作出决定。

（6）期限：除当场作出行政许可决定外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。经本级行政机关负责人批准，可以延长10日。

（7）变更和延续：行政许可决定的后续程序。

2、行政许可的特别程序

（1）招标拍卖程序：

针对特许事项，主要是分配稀缺资源。特许事项包括：A.有限自然资源的开发利用（如土地）；B.有限公共资源的配置（如电信频率执照/出租车的营运许可）；C.直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入（如电力/铁路/通信）。

（2）认可程序       方式：考试/考核/核准。主要限于与财产/生命/安全有关的领域。

认可是赋予特定相对人从事一定活动的资格，确认其具备从事相应活动的能力。如导游/证券/律师/会计师。

（3）登记程序：

主要指的营业执照；行政机关对于登记的审查包括：形式审查、实质审查。

不是所有行政行为都需要行政许可。对自然人生命财产可能产生危害的活动，如食品卫生许可、电梯生产许可。

第三节  行政奖励

一、行政奖励的概念与特征：

行政奖励：指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励的具体行政行为。特征：①行政奖励的实施主体是国家行政机关或者法律法规授权的组织，必须具备行政主体资格；②目的在于表彰和鼓励先进；③对象广泛，外国人或无国籍人也可；④奖励内容可以是物质奖励、精神奖励；⑤性质是无强制执行力的具体行政行为。

二、构成要件：①符合法定的奖励条件和标准；②符合法定奖励形式；③符合法定奖励权限；④符合法定奖励程序。

三、行政奖励内容：①物质权益：奖金奖品；②精神权益：奖章/证书/嘉奖/表扬/劳动模范称号；③职务权益：升职、加薪。

奖励形式：奖金奖品、通报表扬、嘉奖、记功、荣誉称号、晋级、晋职。

第四节  行政确认（比较重要）

一、概念与特征：

1、行政确认：指行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。包括三层含义：①行政行为的主体是特定国家行政机关和法律法规授权的组织；②行政确认的内容是确定或否定相对人的法律地位和权利义务；③行政确认的性质是行政主体所为的具体行政行为，其确认权属于国家行政权的组成部分，具有强制力。不同于调解和仲裁行为。

2、特征：①行政确认是要式行政行为；②行政确认是羁束行政行为；③行政确认的外在表现形式往往以技术鉴定书等形式出现。

3、行政确认与行政许可的关系：

联系：①确认与许可常常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后；确认是许可的前提，许可是确认的后果。例：对食品商贩的许可，先要卫生防疫部门确认商贩符合卫生条件，再向卫生监督机构申请食品卫生许可证，再向工商部门申请营业执照。 ②确认与许可有时是一个行为的两个方面。例：发放建筑企业营业执照，既要对企业建筑等级资格进行确认，又对申请人可以从事建筑活动的许可。

区别：①对象不同。行政许可是使相对人获得进行某种行为的权利；行政确认是确认相对人的法律地位、权利义务关系和法律事实等。②法律效果不同。行政许可是允许被许可人今后可以进行某种一般性禁止的行为，法律效果具有后及性，没有前溯性。行政确认是对既有的身份、能力、权利、事实的确定和许可，法律效果是具有前溯性。

领驾照是行政许可，只有后及性，没有前溯性。

4、行政确认、行政裁决、行政处罚的关系：

二、行政确认的主要形式和分类：

1、主要形式：

（1）确定：颁发土地使用证、房屋产权证、专利证书。   （2）认可（认证）。

（3）证明：学历证明、学位证明、居民身份证明。       （4）登记：工商登记、户口登记、婚姻登记。

（5）批准：开办三资企业要先报商务部批准，才能去工商办营业执照

（6）鉴证：工商局对经济合同进行鉴证；

（7）行政鉴定：会计的鉴定、审计的鉴定

2、基本分类：

（1）按动因不同：依申请依职权；（2）按与其他行为的关系不同：独立的和附属的行政确认；（3）按行政确认对象不同：对身份、能力资格、事实、法律关系、权利归属的确认。

对权利权属的确认包括：不动产所有权的确认、不动产使用权的确认、经营权的确认、工业产权的确认。

第五节  行政裁决

一、行政裁决的概念与特征：

1、行政裁决：指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。

2、特征：

（1）行政裁决的主体：法律授权的特定的行政机关，即与民事纠纷有关的行政事项具有管理职权的行政机关，必须有法律明确授权才拥有对该类民事纠纷的行政裁决权。如：知识产权领域的权属争议、侵权争议等。

（2）行政裁决的对象：特定的民事纠纷。只能裁决那些法律规定的与行政管理事项有关的民事纠纷。

（3）行政裁决的程序的启动：往往依申请。

（4）行政裁决是行政主体行使行政裁判权的活动，具有法律权威性。

（5）行政裁决是一种特殊的具体行政行为。行政机关是居间裁断的公断人而非管理者。准司法程序，要求行政机关客观公正。属于行政司法行为。

3、行政裁决与行政仲裁的区别：○

行政仲裁是行政机关设立的特定行政仲裁机构以第三者身份，对双方当事人之间的纠纷依法予以公断的制度。

相同之处：都是行政机关以第三者身份居间公断，处理的对象都是民事争议。

区别：（1）起源来看，行政裁决是行政机关以第三者身份居间对双方当事人的纠纷予以裁决，行政色彩比较重。行政仲裁是作为一种类似民间的活动出现，民间色彩比较重，基本是劳动争议仲裁。（2）法律后果来看，行政裁决是行政机关运用行政权的过程，不服仍可申请复议或起诉；行政仲裁基于双方自愿，并非行政机关运用行政权的过程，当事人不服，仍可作为民事纠纷向仲裁机构申请仲裁或者向法院提起民事诉讼。

4、行政裁决与行政复议的区别：○

行政复议是相对人不服行政机关的具体行政行为，在法定期限内向原行政机关的上级行政机关或法定的其他机关提出申请，请求重新审议并作出决定的制度。

区别：（1）二者解决的争议性质不同：行政裁决对象是法律规定的特定的民事争议，行政复议审查的对象是不服行政机关的具体行政行为所引起的行政争议。（2）形成的法律关系主体地位不同：行政裁决中，二者法律地位完全平等（两个人打架到派出所解决）；行政复议法律关系中，二者法律地位不对等。（3）所属理论范畴和研究范围不同：行政裁决是行政机关行使职权的行政行为，行政复议是行政救济范畴。

5、行政裁决与行政审判的区别：○

（1）主体不同：行政裁决主体是行政机关，行政审判主体是法院。

（2）调整范围不同：行政裁决调整法律有特别规定，而且与行政管理相关的民事纠纷，行政审判调整行政纠纷和附带于行政诉讼的民事纠纷。

（3）解决纠纷的方式和程序：行政裁决程序简便灵活；行政审判程序则严格。

（4）法律效力：行政裁决并非终局裁决，行政审判体现最终的司法裁判权。

二、行政裁决的种类：

损害赔偿裁决：食品卫生、环境保护、医疗、产品质量

权属纠纷裁决：资源所有权、使用权

侵权纠纷裁决：知识产权侵权

第七章  依职权的具体行政行为

-------------行政征收、行政命令、行政监督检查、行政处罚（重点）、行政强制

第一节  行政征收

一、行政征收的概念、特征：  如--税收征收

1、行政征收：行政主体为了取得国家的财政收入及宏观调节经济活动的需要，根据法律法规规定，依法向负有法定义务的相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的具体行政行为。特征：（1）法定性；（农业税08年取消，不用交）；（2）强制性；（3）无偿性，单向的。

2、行政征收与公用征收的区别：

公用征收又叫公益征收，是行政主体根据社会公共利益的需要，按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为。如征用劳力、财产去抗洪。

区别：（1）行政征收是无偿的，公益征收是有偿的；（2）行政征收是相对固定的、连续的，公益征收是非固定的；（3）行政征收完全依行政程序进行，公益征收的程序更严格；（4）行政征收的前提是相对人负有行政法上的缴纳义务，公益征收的前提是因公共利益需要。

3、行政征收与行政征用的区别：

行政征用：行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对人财产或劳务的一种具体行政行为。

行政征收与行政征用的区别：（1）法律后果：行政征收的结果是财产所有权从相对人转归国家，行政征用不发生财产所有权转移；（2）行为标的：行政征收的标的一般仅限财产，行政征用的标的包括财产、劳务；（3）补偿：行政征收是无偿的，行政征用一般是有偿的。

二、行政征收的内容与分类：

内容：税收征收、资源费征收（如自然资源使用费）、建设资金征收（机场建设费）、排污费征收、管理费征收（费改税，养路费属于管理费，改为燃油附加税）、滞纳金征收。

分类：以行政征收发生的根据为标准，分三类：（1）因使用权引起的征收，如资源费、建设资金征收

（2）因行政法上的义务而引起的征收，如税收；（3）因违法行政法规定而引起的征收，如排污费、滞纳金

第二节 行政命令

一、行政命令的概念与特征：

行政命令：指行政主体依法要求行政相对人“为”或“不为”一定的意思表示。

特征：①行政命令的主体是行政主体；②行政命令是一种意思表示行为；③行政命令是一种设定义务的具体行政行为（可以书面/口头/肢体动作，如交警形体动作）；④行政命令的实质是为行政相对人设定行为规则；⑤行政命令以行政处罚或行政强制作为保障；⑥行政命令是一种依职权的行政行为。

二、行政命令的分类：

1、形式意义上的行政命令、实质意义上的行政命令

2、责令改正或限期改正与行政处罚的区别与联系（新版本增加，掌握）

区别：①性质不同。责令改正或限期改正，是行政机关对违法行为人发出的一种作为性行政命令，行政处罚是行政主体对行政相对人违反行政管理秩序的行为所依法给予的一种法律制裁。②内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由/财产权利的限制或剥夺，责令改正或限期改正只是要求违法行为人履行一定的义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。③形式不同。行政处罚有警告/罚款/没收/责令停产停业/暂扣或吊销许可证执照和行政拘留等。责令改正或限期改正表现为停止违法行为/责令退还/责令赔偿/责令改正/限期拆除/限期治理。④直接目的不同。行政处罚的目的是告诫违法行为人不得再违法，责令改正或限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。

联系：①起因相同。均由于行政相对人的违法行为引起；②终极目的一致。均是维护行政管理秩序，保护公民和组织的合法权益，维护公共利益。③同步进行或前后相连。实施行政处罚时，往往同时责令违法行为人改正或限期改正。

第三节  行政监督检查

一、行政监督检查的概念与特征：

行政监督检查：又称行政调查，指行政主体依法定职权，对相对人遵守法律法规规章，执行行政命令决定的情况进行检查、了解、监督的行为。

特征：①主体是国家行政机关和法律法规授权的组织。②对象是相对人。③内容是相对人遵守法律法规规章，执行行政机关决定、命令的情况。④性质是一种依职权的单方具体行政行为。⑤目的是防止和纠正相对人的违法行为。

二、分类：以对象是否特定为标准，分为一般监督和特定监督。一般监督的对象是不特定的相对人，如查酒驾；特定监督的对象是具体的特定人，如统计机关要求某企业报送统计资料、税务机关要求某企业定期报送报表。

三、行政监督检查的方法：检查、调阅审查、调查、查验、检验、鉴定、勘验、登记。

四、程序：表明身份、说明理由、提取证据、告知权利。

第四节  行政处罚（重点，每年必考）

一、行政处罚的概念与特征：

行政处罚：指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。

特征：①主体是行政机关或法律法规明确授权的其他行政主体；经委托，行政处罚权的实施也可由被委托组织行使。

②对象是相对人。③前提是相对人实施了违反行政法规范的行为。④性质是以惩戒违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。

二、行政处罚的原则：

1、处罚法定原则：（重要）

处罚法定原则指行政处罚必须依法进行，具体包含：（1）实施处罚的主体必须是法定的行政主体，法律法规授权的组织可在其法定职权范围内依法实施行政处罚；（2）处罚的依据是法定的，法：法律、行政法规、地方性法规和规章。（3）行政处罚的程序合法，即遵循法定程序。

行政处罚法确定行政处罚设定权的总原则是：行政处罚基本由法律/行政法规设定，地方性法规和规章作为补充。（国家设定）

2、处罚与教育相结合的原则：

3、公正、公开原则（重要）

（1）公正原则是处罚法定原则的必要补充，指在实施行政处罚时不仅要求形式合法，在自由裁量的法定幅度范围内实施，而且要求内容合法，符合立法目的。

（2）坚持处罚公正/公开原则，必须做到：①实施处罚的动因符合行政目的；②处罚决定要建立在正当考虑的基础上；③处罚的轻重程度应与违法事实/性质/情节及危害大小相适应；④行政处罚行为必须合乎理性，不能违背常理；

（3）坚持处罚公开原则，最主要的是实施行政处罚的过程和结果要公开。

（4）行政处罚法规定的保证行政处罚公开的制度有：表明身份制度、告知制度、听取意见制度、听证制度。

4、处罚救济原则（或称权益保障原则）

无救济则无处罚，行政主体对相对人实施行政处罚时，必须保证相对人取得救济途径，否则不能实施行政处罚。

行政救济有行政复议、行政诉讼、相对人要求改正错误、声明异议、陈述和申辩、要求听证等。

5、一事不再罚原则（很重要）  如何正确理解？

指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类处罚。理解应注意：

（1）行为人的一个行为，同时违反两个以上法律法规，可以给予两次以上处罚，但如果处罚是罚款只能罚一次。可以是罚款+吊销营业执照或许可证，罚款+责令停产停业，罚款+没收财产，不能是罚款+罚款。

（2）行为人的一个行为，违反一个法律法规，该法律法规同时规定可以并处两种处罚，并处不违背一事不再罚原则。如没收并处罚款，罚款并处吊销执照。

（3）违法行为性质严重已构成犯罪，依法追究刑事责任的同时，依法应追究行政责任的当然适用。

6、过罚相当原则：

过罚相当原则，指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，避免过轻过重。

不仅是行政处罚适用或实施时应遵循的，也是行政处罚设定时应遵循的原则。

三、行政处罚的种类与形式   依职权的单方行政行为

1、人身自由罚：目前只有行政拘留，劳动教养已经废止

人身自由罚指行政机关实施的短期内限制或剥夺人身自由的行政处罚。限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，行政法规、地方政府规章都不能规定规定限制人身自由的处罚。只能针对个人。

行政拘留：对违反治安管理的人，依法在短期内限制其人身自由的一种处罚。行政拘留的决定由县/市公安机关或相当于县一级的公安机关（总之是县级以上公安机关）作出。期限1-15日，两项以上违法行为并处的，不受此限。

刑事拘留：公安机关对有重大作案嫌疑的嫌疑人作出的司法权措施。

2、行为罚：限制和剥夺违法相对人某种行为能力或资格的处罚措施。针对个人或组织。

主要表现形式：责令停产停业、吊销暂扣营业执照或许可证（酒驾）、科以相对人某种作为义务（限期治理、恢复植被）。

3、财产罚：使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。

具体形式：罚款、没收财物（没收非法财物、没收违法所得）、责令金钱或物质赔偿。

罚款：行政处罚，由行政机关作出，针对尚未构成犯罪的一般违法行为

罚金：刑事处罚，由法院作出，针对犯罪分子

合法的收入、没有被用来从事违法活动的物品不能没收。

4、声誉罚：行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害，以示警戒的行政处罚。主要形式有：警告、通报批评。

警告和通报批评的区别：①适用范围不同。警告适用广，自然人、法人、组织都适用，通报批评只适用于法人或其他组织，不适用于自然人；②处罚的内容不同。警告主要是精神上的损害，通报批评是对荣誉、信誉造成损害；③形式不同。警告可以书面、口头；通报批评必须书面；④处罚方法不同。警告可以单处或并处，通报批评往往单独使用。

四、行政处罚的管辖：

1、行政处罚的主体：

法定或授权：行政处罚必须由有法定权限的行政机关或法律法规授权的组织实施。

委托：依照法律规定，行政机关可以将某些行政处罚实施权委托给其他机关或组织；但对于行政拘留（涉及人身自由）的行政处罚权则只能由法定行政机关行使，不能委托。

能进行委托的，受委托方必须具备的条件：A.依法成立；    B.不具有营利目的；

C.有熟悉相关法律法规规章业务的人员；     D.有对违法行为进行技术检查或技术鉴定的条件。

受委托的机关实施行政处罚应以委托机关名义进行，接受委托机关监督，不得再行委托，由委托机关承担责任。

2、行政处罚的管辖规则：

（1）一般规则：行政处罚案件由违法行为发生地（生产、运输、销售）管辖。违法行为人住所地管辖更方便，与行为发生地协商后，也可由违法行为人住所地管辖。

（2）两个以上行政主体都有管辖权，或违法行为地难以查明的，由最先查处的行政主体管辖。

（3）认为查处的违法行为构成犯罪，移送司法机关。

（4）两个以上行政主体发生管辖权争议，协商，协商不成，报请共同的上级行政机关指定管辖。

（5）级别管辖由法律法规规定。上一级有权管辖下一级的行政处罚案件；下级行政主体可以报请上一级管辖。

（6）相关人员不在违法行为发生地的管辖区域内，可委托这些人员所在区域的行政机关询问或调查取证，其有义务协助。

五、行政处罚的适用

（一）、行政处罚适用的条件：

（1）前提条件：行政违法行为客观存在。

行政违法行为的构成要件：只要具备主体条件、客观条件即可。主观过错不是行政违法的构成条件。

（2）主体条件：行政处罚必须由有法定行政处罚权的适格主体实施。行政机关或法律法规明确授权的组织

（3）对象条件：违反行政管理秩序、具有一定责任能力的行政违法者。行为和财物不是行政处罚适用的对象。

不满14周岁的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人，没有责任能力，不予行政处罚。

例：醉酒的人盗窃，处罚不免责，因为明知醉了可能有危害。

（4）时效条件：超过法定的追究违法者责任的有效期限，不得对违法者适用行政处罚。

一般时效：行政处罚法规定，违法行为在2年内未被发现，不再给予行政处罚。理解：张三偷手表被发现，跑了5年，因为已经发现，回来还要追究行政处罚。

特别时效：治安管理处罚法规定的时效6个月，税收征收管理法规定的时效5年。

（二）、行政处罚适用的方法：

1、不予处罚与免于处罚

（1）不予处罚与免于处罚的区别：不予处罚是本不应该处罚；免于处罚是本来应该处罚，但存在特殊情况。

（2）不予处罚：指因有法律法规规定的事由存在，对某些形式上违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚。

【多选】不予处罚情况有：①不具有责任能力的人违法不予处罚，包括不满14周岁的未成年人、不能控制或辨认自己行为的精神病人。②生理缺陷原因而致违法，不予处罚（盲人闯红灯不处罚，聋哑人闯红灯，处罚）。③正当防卫；④紧急避险；⑤意外事故而致违法（杭州最美司机）；⑥行政机关责任而致违法行为；⑦违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害结果。

（3）免于处罚：指行政机关依照法律法规规定，考虑有法定特殊情况存在，对本应处罚的免除其处罚。

免于处罚必须以法律法规规定的免除情节为依据。

法定的免予处罚的情节主要有：①行为人的违法行为是因行政管理人员过错造成的；②因国家法律法规政策影响及其他因素而违法的。例：户外广告，因政策影响，最近规定不允许挂广告，免予处罚。

2、应当处罚与可以处罚：

醉酒的人违反治安管理，应当处罚；间歇性精神病人在精神正常时违反治安管理，应当处罚。

又聋又哑的人，可以不处罚。

3、从轻、减轻、从重处罚（行政处罚里没有加重）

拘留3日-5日，在幅度范围内按比较轻的（3日）叫从轻；在处罚幅度最低线以下叫减轻，如2日；从重是在幅度以内选择较重的（5日）；加重是在幅度以上。

※应当从轻、减轻的情形：①主动消除或减轻违法行为危害后果的；②受胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；③配合查处违法行为，有立功表现的；④已满14不满18的人违法的；⑤其他。

应当从重的情形：

4、单处与并处

5、行政处罚与刑罚的竞合适用：同一行为既违反行政法又违反刑法。

（1）只由司法机关裁量刑罚处罚。高晓松，拘役，就不给行政拘留；

（2）双重适用：法律明文规定可以双重处罚的就可以

（3）免于刑事处罚后适用行政处罚。情节轻微，不拘役了，就行政处罚，拘留。达到教育目的。

6、单位的两罚：处罚单位(罚款)、主要责任人员（拘留、判刑）

六、行政处罚的决定程序

（一）简易程序：又称当场处罚程序，指在具备某些条件的情况下，由执法人员当场作出行政处罚的决定。

适用简易程序的条件：①违法事实确凿；②有法定依据；③较小数额罚款或警告的行政处罚。（公民50元以下，法人1000元以下；道路安全，路边停车，200元，简易程序）。

简易程序应遵循的步骤：表明身份、说明处罚理由、给予陈述和申辩机会、制作笔录、交付当场处罚决定、备案。

（二）一般程序：

一般程序是听证程序的前提程序，简易程序无听证程序。

一般程序的步骤：①立案；②调查取证；③说明理由并告知权利；④听取陈述和申辩；⑤作出行政处罚决定。

（三）听证程序：（重要）

1、行政处罚的听证程序：

是普通程序中的一个特殊环节，指对重大行政处罚决定作出之前，在违法案件调查承办人和当事人的参加下，由行政机关专门人员主持听取当事人申辩、质证和意见，进一步核实和查清事实，以保证处理结果合法、公正的一种程序。

不是必经程序，也不是与简易程序和普通程序并列的独立、完整的行政处罚程序。应当事人申请才进行。

2、听证程序的适用范围：

作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当事人要求，须公开举行有厉害关系人参加的听证会，在质证和辩论基础上作出行政处罚决定。【没有拘留等限制人身自由的行政处罚的听证】

3、听证程序的特征：

①由行政机关主持，并由利害关系人参加；主持人不能是案件调查人员，但还是行政处罚机关的人。

②听证公开进行；行政机关、利害关系人参加，社会各界也可旁听。

③听证程序适用于行政处罚领域，但并非所有行政处罚案件都可适用。

④以当事人申请为前提。当事人要求听证的，行政机关才组织听证。【行政许可的听证由行政机关依职权启动】

⑤组织听证是行政机关的法定义务。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

4、听证程序的组织：

（1）听证的申请与决定。当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。有必要时行政机关也可主动组织听证。

（2）听证通知。作出组织听证的决定后，行政机关应在听证开始的7日前，书面通知当事人。

（3）听证的形式。除了涉及个人隐私、商业秘密、国家秘密外，一律公开进行。

（4）举行听证会。由行政主体指定非本案调查取证的和与本案无利害关系的人主持。

（5）制作听证笔录。

（6）听证费用。当事人不承担听证费用。行政机关自己承担。

5、行政处罚决定：

治安管理处罚法，公安机关作出吊销许可证、2000以下罚款，可以听证。

七、行政处罚的执行程序：

有三项重要内容：

1、实行处罚机关与收缴罚款机构相分离（罚缴分离）

行政处罚决定作出后，作出罚款决定的行政机关及工作人员不能自行收缴罚款，由当事人自收到处罚决定之日起15日内到指定银行缴纳罚款，上缴国库。

可以依法当场收缴罚款的3种例外情况：①依法给予20元以下罚款的；②当场不收，事后难以执行的；③在交通不便地区，当事人去银行有困难，经当事人提出，可以当场收缴。

2、收支两条线：罚款全部上缴国库

3、强制实行：行政处罚决定作出后，当事人无正当理由逾期不履行，则导致强制执行。

实施强制执行有三种措施：①到期不缴纳罚款的，按日加收罚款数额的3%；②将查封、扣押的财务拍卖或将冻结的存款划拨抵交罚款；③申请法院强制执行。

第五节  行政强制 （2012.1.1）

一、行政强制的概念与特征：

行政强制：行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。

行政强制的特征：强制戒毒、强制医疗

①主体：行政机关或授权组织；

②对象：行政相对人。A.拒不履行行政法义务的行政相对人，B.或对社会秩序或他人健康或安全可能构成危害的行政相对人、C.或其本身正处在或将处在危险状态的行政相对人。行政强制并非适用所有违反行政法律规范的相对人。

③目的：保证法定义务的彻底实现，维护正常社会秩序。

④法律性质：具有可诉性的具体行政行为。相对人不服，可以起诉。

二、行政强制的种类：

1、以调整内容为标准，分为：对人身的强制措施、对财产的强制措施

对人身自由的强制措施：强制拘留、强制扣留、限期出境、驱逐出境、强制约束、强制遣返、强制隔离、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制履行。

对财产的强制措施：冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、强行拆除、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还。

2、以适应目的和程序为标准，分为：行政强制措施、行政强制执行措施

（1）行政强制措施：又称即时强制，指遇有严重影响国家、集体或公民利益的人或物，行政机关为维护社会稳定，依照法定职权，对违法行为人的财产或人身自由采取紧急措施予以限制的行政行为，是法律赋予的紧急处置权。主要形式有：强制带离现场/盘问；约束/扣留；使用警械/武器；强制检疫/强制治疗。强制约束至酒醒。

（2）行政强制执行措施：行政主体为保证行政相对人义务的实现，采取一定强制手段，迫使拒不履行相应义务的相对人履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。分为间接强制执行措施/直接强制执行措施。

间接强制执行措施主要有两种形式：

①代履行：行政主体雇人代替行政法义务的相对人履行义务而强制义务人缴付劳务费用的行政强制方式。代履行的义务一般都是作为义务，并且可以请人代为履行，不以义务人亲自履行为必要。：让挖沟不去，找人代；歌星唱歌只能自己去。

②执行罚： 行政主体对拒不履行行政法义务的相对人处以一定数额的金钱给付义务，促使其履行义务的行政强制方法。仍不履行，再罚。 拒不履行的是无法由他人代为履行的义务（多是作为义务，也有不作为义务）。

直接强制执行措施主要有：查封/扣押；冻结/划拨；扣缴/抵缴；强制收购/限价出售

三、行政强制与行政诉讼强制措施的区别：

1、适用主体不同：行政强制的主体只能是行政机关和法律法规授权的组织；即使要申请法院强制执行时，主体也是行政机关。行政诉讼中的强制措施，只能由法院在行政诉讼中对妨害诉讼行为的人适用。

2、适用目的不同。行政强制的适用，是为了预防或制止相对人违法侵害或迫使义务人履行法定义务或达到与履行相同的状态。行政诉讼强制措施的适用，是为了排除影响行政诉讼活动的障碍，保证诉讼顺利进行。

3、依据的法律规范不同。行政强制依据的是行政法律法规（实体法）；行政诉讼强制措施依据的是行政诉讼法律规范（程序法）。

4、适用法律的后果不同。行政强制大都可诉，行政诉讼强制措施不能提起行政诉讼。

四、行政强制与行政处罚的区别：（愿意考）

1、性质不同。行政强制是行政执法过程中的重要手段和保障，不是最终的处理行为；只要相对人放弃或停止危害社会秩序，符合停止适用的条件，行政强制措施即可解除。行政处罚是对实施了行政违法行为尚未构成犯罪的人的最终处理结果，具有制裁性，非经法定程序任何人不得改变。

2、目的不同。行政强制的目的是预防或制止违法行为的发生或继续，或迫使义务人履行义务或达到与履行相同的状态。行政处罚的目的是通过对相对人实施一定的惩戒，教育其遵守法律。

3、法律后果不同。行政强制是为了保障行政执法目的实现，不给相对人施加义务；行政处罚是为了最终制裁相对人的行政违法行为，主要会施加义务。

第八章 特殊类型的行政行为

-----行政规划/行政合同/行政指导

第一节  行政规划（新增，未考过）

1、行政规划：行政主体在实施公共事业和其他活动之前，先综合提出行政目标，事先制定规划蓝图，以作为具体行政目标，并进一步制定为实现综合目标所必需的各项政策性大纲的活动。

2、特征：综合性；法定性；裁量性；长期性；现实性。

3、种类：科技振兴计划（非拘束性规划）/城市建设规划（拘束性规划）

4、行政规划的作用：程序功能；整合功能（避免各自为政）；引导与约束功能；评价功能。

第二节 行政合同（重要）  双方行政行为

一、行政合同概述：

行政合同：又叫行政契约，指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，与相对人协商，相互意思表示一致达成的协议。行政合同是双方行政行为。

特征：①行政合同当事人一方必定是行政主体。例：行政机关与研究所签订科研合同（研发新式武器）。

②行政合同签订的目的是行使行政职能，实现特定行政管理目标。

③以双方意思表示一致为前提，这点与一般行政行为区别开来。

④行政合同履行/变更/解除中，行政机关有行政优益权，这点与民事合同区别开来。

⑤行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。可以通过行政审判来解决。

二、种类与作用：

1、种类：最常见的几种行政合同：

（1）政府采购合同；（2）科研合同；（3）国家订购合同，如粮棉订购合同；（4）公用征收合同，如房屋拆迁；（5）公益事业建设投资合同，BOT政府特许经营合同，build-operate-transfer（建设-经营-移交），如道路/桥梁/水利等大型基础设施建设；（6）土地等国有资源的使用和开发利用合同；（7）企业承包管理合同。

2、作用：

行政机关角度，行政合同可以更好地行使行政职能，又可以因合同双方权利义务的明确性而避免相互推诿。

行政相对人角度，更好发挥积极性和创造性，可以使合同争议发生后控告有门，解决有据。

订立行政合同可以使当事人双方发生争议时控诉有门，解决有据。

三、行政合同的缔结、变更、解除

（一）行政合同的缔结

1、缔结行政合同的原则：（1）适应行政需要；（2）不超越行政权限；（3）合同内容必须合法。

2、缔结行政合同的方式：招标（行政合同签订的最主要方式）、拍卖、邀请发价（不一定与要价最低的缔结合同，而是邀请选择他认为最适当的行政相对人签订合同；公开招标，但行政机关在参加投标的企业中有选择合同当事人自由）、直接磋商。

（二）行政合同双方的权利义务【论述题】

1、行政机关的权利：①选择合同相对人的权利；②对合同履行的监督权和指挥权；③单方面变更或解除合同的权利（因行政优益权）；④对不履行或不适当履行合同义务的相对人的制裁权。

单方变更或解除合同的限制：这种权力只能在公共利益需要的限度内行使；不能变更或解除与公共利益无关的条款；对相对人因变更或解除合同所造成的损失予以补偿；变更超过一定限度或接近一个全新义务时，相对人可以请求另订合同。

民事合同中没有的权利：对合同履行的监督权和指挥权；对不履行或不适当履行合同义务的相对人的制裁权。

2、行政机关的义务：①依法履行合同的义务；②保证兑现其应给予相对人的优惠或照顾义务；③给予相对人物质损害赔偿或补偿的义务；④按合同规定给付价金的义务。

3、相对人的权利：①取得报酬权；②损害赔偿请求权（行政机关过失受到损害）；③损失补偿请求权（行政机关因为公共利益需要单方变更或终止合同）；④不可预见的困难情况的补偿权（特大病虫害、特大洪灾）。

4、相对人的义务：①按合同规定认真履行合同的义务；②接受行政机关管理/监督/指挥。

（三）行政合同的履行

行政合同履行应遵循的原则：①实际履行原则；②自己履行原则；③全面适当履行原则。

（四）行政合同的变更和解除

1、行政合同变更基于两种理由：①行政机关为公共利益需要行使裁量权，单方变更合同；②因一定的法律事实出现而导致行政合同变更，如不可抗力。

2、行政合同的解除方式有两种：①单方解除，即行政机关基于单方意思表示即可产生解除效力；②协议解除，相对人提出解除合同的意思表示，征得行政机关同意后提前终止行政合同。

3、变更和解除的法律后果：①变更后，原合同不再履行，双方按变更后的合同行使权利履行义务；解除后，双方合同关系终止。②因行政机关单方原因变更或解除的，行政机关应对相对人因此受到的损失进行补偿。

（五）行政合同终止的情形：①合同履行完毕或合同期限届满；②双方当事人同意解除；③行政机关单方面解除；④不可抗力导致合同履行不能；⑤行政机关因相对人过错而宣布解除；⑥因行政机关严重过错，法院根据相对人申请判决解除。

（六）行政合同纠纷的解决途径：行政复议；行政诉讼。

注意：行政合同纠纷属于行政纠纷；可以适用调解；承担责任的形式主要是赔偿责任，可以适用民事法律的有关规定。

第三节  行政指导

1、行政指导：指行政主体在其职责/任务或所管辖的事务范围内，为适应经济和生活需要，基于国家法律法规政策，在行政相对人的同意或协助下，适时灵活的采取非强制性手段，以有效实现一定行政目的，不直接产生法律效果的行为。

2、特征：①行政指导是行政主体的社会管理行为；②适应范围广泛，方法多样，包括指导/劝告/建议/示范/告诫等方式；③属于积极行政范畴（传统行政是消极行政）；④是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为；⑤是一种柔性的不具有法律强制力的行为；⑥不直接产生法律后果。

3、种类：

（1）宏观行政指导（对不特定的行业和相对人进行的）/个别行政指导（针对特定行业/地区和相对人进行的）；

例：某行政机关针对某企业经营不善或不良行为，在尚未达到违法或违法情节轻微时提出的劝告/希望/警告，属于个别指导。

（2）管制性行政指导（对妨害秩序或公益的行为加以抑制，如抑制物价暴涨和违章建筑）

调整性行政指导（相对人之间发生争执，互相协商不成时出面调停，如公共汽车公司直接发生冲突协商不成影响公共交通）

促进性行政指导（为促使相对人行为合法化而给予的指导，为推进中小企业合理化现代化实现社会平衡协调发展所实施的，例：农业经营指导/职业指导）

4、行政指导的意义：是对现行法律不完备的及时补充；是对某些僵硬法律手段的有效替代；体现现代行政管理民主化趋势。

5、作用：对强制性法律手段的补充作用；对经济发展的引导和促进作用；对社会生活的协调和疏导作用；对损害社会利益行为的预防和抑制作用。

第九章  行政程序法

第一节 行政程序法概述

一、行政程序的概念与种类：

1、行政程序：指行政主体作出行政行为的过程中所遵循的步骤/顺序/方法/方式/时限的总和。

特征：就作出行政行为的过程而言；规范的核心对象是行政主体的行为；表现为步骤/顺序/方法/方式/时限的总和。

2、种类：

以行政事务的法律目的和行政程序的适用范围为标准，分为内部行政程序/外部行政程序；

以行政事务处理的适用频率、范围、时限和行政程序的适用对象是否特定为标准，分为抽象行政程序/具体行政程序；

以法律是否有明确规定和要求为标准，分为自由行政程序/法定行政程序；

以行政事务的法律关系特点为标准，分为行政立法/行政执法/行政裁判程序。

二、行政程序法：

行政程序法：是规定和规范行政程序的法。

作用：监督和控制行政权的作用；保护相对人合法权益的作用；提高行政效率的作用。

第二节 行政程序法的历史发展

1889年西班牙《行政程序法》是以法典形式出现的第一部行政程序法。

奥地利1925年《行政程序法》代表国外行政程序法典化的第一阶段；

美国1946年《联邦行政程序法》代表国外行政程序法典化的第二阶段

1989年颁布的《行政诉讼法》明确规定行政机关作出行政处罚等具体行政行为不得“违反法定程序”，确立了司法机关对行政程序的审查权。

《行政处罚法》第3条确立了处罚法定原则，规定没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。《行政处罚法》的颁布实施，无疑是我国行政程序法制建设的里程碑。

2000年《立法法》对立法的程序作出规定；

2003年《行政许可法》对听证制度的规定，较其他法规范更为完善，充分体现了参与型行政的理念。

目前我国还没有整体的行政程序法。

第三节  行政程序法的基本原则和基本制度 （重点节）

1、行政程序法的基本原则：指行政主体在实施行政行为过程中，在程序上所应遵循的基本精神和准则。

2、行政程序法基本原则的内容：程序公正原则、相对人参与原则、效率原则。程序公正原则是现代行政程序的起码要求，是现代行政民主化的必然要求。

3、行政程序法的基本制度（重点）：

（1）程序公正原则的保障制度：回避制度；合议制度；辩论和听证制度；专家咨询（论证）制度。

为确保行政相对人能够切实参与行政过程，防止行政权的独断专横，保证公民合法权益，各国普遍运用辩论和听证程序。

（2）相对人参与原则的保障制度：相对人参与本身是确保程序公正的重要途径，也是程序公正的构成内容。

①表明身份制度；②公开、告知和说明理由制度；③陈述、申辩程序、听证程序和调查程序；④救济程序的告知制度。

（3）效率原则的保障制度：①时限、时效制度；②关于步骤、顺序的制度安排；③简易程序的活用。

当场收缴：20元以下罚款；不及时收缴事后难执行；交通不便。

当场处罚：违法事实清楚确凿；有法定依据；个人50元以下罚款、单位1000元以下罚款。（简易程序）

第十章  行政违法与行政责任

第一节 行政违法

一、行政违法的概念与特征：

1、行政违法：指行政法律关系主体违反行政法定义务，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成危害，尚未构成犯罪的行为。行政违法包括行政主体违法和行政相对人违法。

2、行政违法的特征：

（1）行政违法的主体是行政法律关系主体。不具有行政法律关系主体资格，其行为就不能构成行政违法。

（2）行政违法是违反行政法律规范，侵害法律规范保护的行政关系的行为。

（3）行政违法是尚未构成犯罪的行为。

（4）行政违法的法律后果是承担行政责任。

二、行政违法的构成要件：

1、行为主体必须具有行政法律关系主体资格；2、行政法律关系主体具有相关法定义务；

3、行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为；

4、行政违法是一种客观存在，不考虑主观要件。只要行为违反了行政法规范，就构成行政违法行为。

三、行政违法的分类：

1、根据行政法律关系主体不同，分为行政主体的违法、行政相对人的违法。

行政主体违反行政管理规范的行政管理行为，称为违法行政。违法行政细分类：

（1）国家行政机关违法行政：行政机关自身承担责任

（2）公务员违法行政：所属行政机关承担赔偿责任，再由该行政机关向故意或重大过失的公务员追偿

（3）被授权组织违法行政：该组织承担责任，由行政机关授权的，授权机关连带

（4）被委托组织违法行政：委托行政机关承担责任

2、根据方式和状态不同，分为作为行政违法、不作为行政违法。

3、根据内容和形式不同，分为实质性行政违法、形式性行政违法。

实质性行政违法具体表现：①行为主体不合法；②行为超出行为主体的法定权限；③意思表示不真实；④行为内容与行政法规范所规定的目的、原则和规则相悖。【惩罚性行政责任，往往被撤销，从其发生时即没有法律效力】

形式性行政违法具体表现：①行为的作出和实施不符合法定程序；②行为的表现形式不符合法定形式。【补救性行政责任】

4、根据行政的范围，分为内部行政违法、外部行政违法。

内部行政违法只能行政救济，外部形状违法可以行政救济、司法救济。

四、行政不当

1、行政不当，指行政主体所作出的合法但不合理、不适当的行为。

2、与行政违法相比较，行政不当的特征：

（1）行政不当不构成行政违法，它以合法为前提，是合法幅度内的失当；

（2）行政不当只针对裁量行为，行政违法针对羁束行为、裁量行为；

（3）行政违法必然引起行政责任，可以引起惩罚性、补救性行政责任，行政不当一般只引起补救性行政责任。

（4）行政违法一旦确认，一般溯及其发生时即无效；行政不当一般只部分影响其效力。

五、行政违法的法律效果：

1、对行为本身效力的影响：行政违法不为法律所承认，不具有法律效力；

2、对行为人责任的影响：行政违法的主体，都必须对其行政违法承担行政责任。

3、对法律救济的影响：

对行政主体的行政违法的法律救济包括权力机关救济、行政救济、司法救济三种。权力机关有权撤销行政机关不适当的决定和命令。任何行政机关可以撤销自己作的行政行为；任何行政机关都有权依法定权限撤销下一级行政机关的违法行政行为。

对行政相对人行政违法的法律救济，包括行政救济、司法救济两种。

六、行政不当的法律效果：

1、行政不当的法律效果内容：

（1）不当行政的法律效果：不当行政不能导致行政行为无效，法院只能审查是否符合事实及是否合法。

行政相对人有权要求行政机关纠正不当行政；权力机关和上级机关有权改变或撤销同级或下级的不当行政行为，这种改变或撤销不具有溯及力，只是对不当行政的纠正。

（2）对责任的效果：不当行政的责任者以承担补救性行政责任为限，不必然引起惩罚性行政责任。

2、对行政不当的法律救济：包括权力机关的救济、行政机关的救济两种，不存在司法救济。一般采用改变或撤销两种基本方法。只有在行政处罚显示公正时，法院才能判决变更。

第二节  行政责任

一、行政责任的概念与特征：

1、行政责任：行政法律关系主体因违反行政法定义务而引起的，依法必须承担的法律责任，即行政违法及部分行政不当（显示公正）引起的否定性法律后果。

2、行政责任的特征：

行政责任的主体是行政法律关系主体，包括行政主体和行政相对人。

行政责任是行政法律关系主体违反行政法规范所引起的法律后果；

行政责任是行政法上的法律责任。

二、行政责任的构成要件：

（一）行政责任的一般构成要件：

存在违反行政法律义务的行为；存在承担责任的法律根据；主观过错的要件性问题（不过问行为人的主观因素）。

（二）行政主体及公务员行政责任的构成要件：

1、违法行政或不当行政，是行政责任产生的前提条件

2、行政责任主体是行政主体及公务员

3、只有发生在行政公务行为中的行为才能引起行政责任。下班的公行为也算；警察吃饭喝醉把饭店砸了，自己赔。

4、行政责任的追究须为行政法律规范所确认

只有行政主体及公务员的行政行为出现下述违法或不当时，才承担法律责任： 

①实施行政行为所依据的主要依据不足或事实不清；②欠缺行政行为的法律依据或适用法律错误；③超越法定权限范围；

④缺乏充分的法定理由而拒不履行法定职责；⑤违反法定程序和形式；⑥违反法定目的而滥用职权；⑦行为内容显示公正。

（5）行政责任的成立，不以损害存在和主观过错为要件

三、行政侵权责任的概念：

行政侵权责任：行政主体违反行政法律义务，侵犯相对人的合法权益，而依法应承担的法律后果。

行政侵权责任的主体仅限于行政主体，不包括行政相对人。被侵害的对象只限于行政相对人的合法权益。

行政侵权责任的构成要件：①存在行政违法行为、②存在承担责任的法律依据、③有被侵权事实、④行政违法行为与侵害事实之间有因果关系。

四、行政责任的追究与免除

1、追究行政责任的原则：责任法定原则、责任与违法程度相一致原则、补救/惩戒和教育相结合原则。

2、行政责任的免除：

排除行政违法性的行为主要有以下几种：①正当防卫；②紧急避险；③利害关系人同意的行为（某组织获得别人的自愿捐款）；④执行有益于社会的职业行为（救护车、警车等闯红灯）；⑤在法定范围内行使权力的行为（如医疗机构把传染病人隔离治疗）。

第三节 行政责任的种类与方式

一、行政主体承担行政责任的具体方式

①通报批评；②赔礼道歉、承认错误；③恢复名誉、消除影响；④返还权益；⑤恢复原状；⑥停止违法行为；⑦履行职务；⑧撤销违法的行政行为；⑨纠正不当的行政行为；⑩行政赔偿。1-6-8是惩戒性的。

二、公务员承担行政责任的特点：①引起行政责任的行为是公务员违法行使职权的职务行为；②一般公务员不直接对行政相对人承担行政责任；③公务员的违法行政责任主要是惩戒性的。

公务员行政责任的具体方式：①接受批评教育；②承担赔偿损失责任（被追偿）；③接受行政处分。

三、行政相对人承担行政责任的方式：

①承认错误、赔礼道歉；②接受行政处罚等制裁；履行法定义务；③恢复原状、返还原物；赔偿损失。

对外国人还有限期离境、驱逐出境、禁止入境等。

第十一章  行政复议

第一节 行政复议概述

一、行政复议的概念及特征：

1、行政复议：指国家行政机关在行使行政管理职权时，与作为被管理对象的行政相对人发生争议，根据行政相对人的申请，由上一级国家行政机关或者法律法规规定的其他机关依法对引起争议的具体行政行为进行复查并作出决定的一种行政活动。

2、特征/含义：①行政复议以行政相对人的申请为前提（不告不理）；②行政相对人提出复议申请是因为不服行政机关的具体行政行为。抽象行政行为可一并提起附带性审查，但不能单独提起。③复议机关是依法有履行行政复议职责的国家行政机关。例：某市的某区公安局作出具体行政行为，相对人不服，市公安局、区人民政府作为复议机关。④行政复议是行政机关处理行政争议的活动。⑤复议结果是以行政机关的决定表现出来的。⑥行政复议受法定期限的限制。

二、历史发展：

1999年4月29日通过行政复议法；2007年5月23日通过行政复议法实施条例，明确复议机构的职责、细化工作程序、明确违反行政复议法律的责任、健全行政复议制度。

三、行政复议的基本原则：5+5  合法、公正、公开、及时、便民  nn

1、行政复议应当遵循合法原则：

指履行行政复议职责的行政机关，必须严格按照宪法法律法规所规定的职责权限，以事实为根据，以法律为准绳，对行政相对人申请复议的具体行政行为，按法定程序进行审查。

包括以下内容：①履行行政复议职责的主体应当合法；②审理复议案件的依据应当合法；③审理复议案件的程序应当合法。

2、行政复议应当遵循公正原则：复议机关必须充分考虑申请人和被申请人两方面的合法权益，不偏袒任何一方。

3、行政复议应当遵循公开原则：

4、行政复议应当遵循及时原则：

5、行政复议应当遵循便民原则：

还应遵循以下原则：

6、依法独立行使行政复议权的原则：有三层含义

（1）复议权只能由复议机关专门享有，其他行政机关、权力机关、审判机关、检察机关都不享有行政复议权；

（2）复议机关行使复议权，必须严格遵守法律法规规定，合法性的基本要求；

（3）复议机关在其法定职权范围内，依法独立行使行政复议权，不受任何非法干涉。

7、一级复议原则：

只能复议一次，向上一级国家行政机关提出。

例外：对省部级的具体行政行为不服的，向原部门提出。对复议决定不服的，可以向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请最终裁决。【同级复议，只针对省部级。】

8、对具体行政行为是否合法和适当进行审查的原则

在行政复议中，复议机关既要审查具体行政行为的合法性，还要审查具体行政行为的适当性。合法、合理

9、不调解原则：

在行政复议过程中，对行政机关所作的具体行政行为是否合法和适当，复议机关只能作出肯定性或否定性判断，不能由行政争议双方自行解决。行政机关代表国家，不能随便调解。

两种例外：有下列情形之一，复议机关可以按照自愿、合法原则调解：①相对人对行政机关行使法律法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；②当事人之间的行政赔偿或行政补偿纠纷。【抓人抓错了】

10、书面复议原则：

复议机关在审理行政复议案件时，原则上仅就案件的书面材料进行审理。不必传唤申请人、被申请人、证人、其他参加人，不用质证、辩论。申请人只需要邮寄复议申请书。

四、行政复议的作用和意义：

①是保护相对人合法权益的重要法律制度；②有利于保障和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或不当的具体行政行为；③可以促进民主政治建设，健全社会主义监督法制。

第二节 行政复议法律关系

一、行政复议法律关系的概念与特点：

1、行政复议法律关系：指在复议关系中，行政复议机关与复议申请人和被申请人及其他复议参加人、复议参与人之间，为了解决行政争议，依据行政复议法律规范的规定而形成的权利、义务关系。

2、特点：

①行政复议法律关系是由行政复议过程中发生的诸多法律关系构成的统一体；

②在行政复议法律关系中，行政复议机关始终是行政复议法律关系的一方，并居于主导地位。

③行政复议法律关系是一种监督行政法律关系；

④复议当事人在行政复议中法律地位平等，但双方的复议权利和复议义务并不对等。

二、行政复议法律关系的主体：

包括行政复议机关、行政复议参加人、其他参与人。

1、行政复议机关：居中裁判

2、行政复议参加人：当事人（申请人、被申请人）、第三人、复议代理人  nn

（1）申请人：行政相对人

行政复议申请人资格在三种情况下可以转移：①有权申请复议的公民死亡，近亲属可以申请复议；②有权申请复议的公民为无限人，法定代理人可以代为申请复议；③有权申请复议的法人或组织终止，承受权利的法人或组织可以申请复议。

①③主体消失，②未转移，代为行使，自己名义，法定代理人代为行使。

（2）被申请人：行政机关、法律法规授权的组织  n※

①由一个行政机关独立作出某项具体行政行为的，该行政机关是被申请人；

②两个以上行政机关共同作出具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同申请人；

③法律法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织是被申请人；【授权的组织，组织是】

④行政机关委托的组织作出具体行政行为的，委托的行政机关是被申请人；【委托的，谁委托的谁是被申请人】

⑤作出具体行政行为的机关被撤销，继续行使其职权的行政机关是被申请人；

⑥下级依法经上级批准作出具体行政行为的，批准机关是被申请人；

⑦行政机关设立的派出机构、内设机构或其他组织，未经法律法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关是被申请人。

例：派出所、工商所以自己名义作出，由派出的派出机构公安分局做被申请人。派出所经公安分局批准，对张三处罚，不服，被申请人是公安分局。

（3）行政复议第三人：同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加。第三人不参加，不影响复议的审理。

（4）行政复议代理人：法定代理人、委托代理人

3、其他参与人：证人、鉴定人、勘验人、翻译人。没有利害关系，围绕查明事实进行。

四、复议关系的客体：

行政复议法律关系的客体，指行政复议法律关系的权利义务指向的对象。

分两种情况：①复议机关与当事人之间权利义务指向的对象来说，复议法律关系的客体是被申请复议的具体行政行为。

②复议机关与其他复议参与人之间的权利义务指向的对象来说，复议法律关系的客体是行政争议案件的事实和证据。

五、复议法律关系的发生、变更、消灭：

1、发生：

2、变更：①复议机关受理后发现不属于自己管辖，应当移送；②作为申请人的公民死亡或丧失行为能力，资格转移，转移给近亲属或法定代理人；③作为申请人的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或组织可以申请；④作为被申请人的行政机关被撤销，由继续行使其职权的行政机关继续。

3、消灭：鉴定人完成鉴定，部分消灭。

①复议机关作出复议决定前，申请人撤回复议申请，复议机关同意，

②申请人是公民，死亡且无近亲属进行资格移转，没必要继续复议；

③作出复议决定前，被申请人改变其作出的具体行政行为，申请人同意并申请撤回复议申请，复议机关同意。

④案件审查完毕，作出复议决定。

第三节 行政复议的受案范围和管辖

一、行政复议的受案范围：列举+概括

1：行政处罚：对拘留、罚款、暂扣或吊销许可证和执照，责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物等行政处罚决定不服的。

2：行政强制：对限制人身自由或对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施决定不服的。【限制人身自由、对财产的行政强制】。

3：侵犯经营自主权：认为行政机关侵犯法律法规规定的经营自主权的。经营主体对财产的占有权、自主使用权，对收益的自主支配权、对资产的处分权。

4：许可证案件：申请了但没依法办理；或者变更、中止、撤销许可证的。

5：不作为案件：申请行政机关保护人身、财产、受教育职责，行政机关拒绝或者不予答复。

6：行政给付案件：认为行政机关没有依法发放抚恤金、社会保险金或最低生活保障费的。

7：认为行政机关违法要求履行义务的（运用行政权力）。没运用行政权力，请求相对人以赞助方式获取钱财，不能申请复议。

8：确认自然资源所有权或使用权案件：对于行政机关作出的确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的决定不服的。【农村改革中承包出现较多】

9：农业承包合同：认为行政机关变更或废止农业承包合同，侵犯其合法权益的。【行政合同不是都可以复议的，其中的农业承包合同可以复议】

10：其他。

二、行政复议管辖：

1、管辖原则：

①符合行政机关内部领导机制；行政复议是内部监督，审理合法性、合理性；行政诉讼只剩下合法性审查（例外：法院对显失公平的行政处罚审查合理性）。②管辖的稳定性和灵活性相结合；③特殊争议标的案件，由专门复议机构或特定复议机关管辖；④就近、便民。

2、管辖种类：

根据行政争议标的性质，分为一般管辖和特殊管辖；根据行政复议机关与原作出机关的关系，分为隶属管辖、同级管辖；

从行政机关与复议申请人的不同角度，分为共同管辖、选择管辖；从管辖灵活性，分为指定管辖、移送管辖。

（1）一般管辖与特殊管辖：

A.一般管辖：指按照行政机关的上下隶属关系确定行政复议案件由有领导权或指导权的上一级行政机关受理。包括主管部门管辖、政府管辖两层含义。

①对地方各级政府的行为不服的，复议机关是上一级政府。

例外：上级是国务院的，国务院不受理一级复议，所以对省级政府的行为不服的，要向省政府复议。

②对县级以上地方各级政府职能部门的行为不服，向该部门的同级政府或上一级主管部门申请复议，由当事人选择。

例外：国务院各部委，要向自己复议，不能向国务院复议。

③对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、国家安全机关的具体行政行为不服，只能向上一级主管部门复议。同级政府不管。

B.特殊管辖：

①对行政机关派出机构或行政机关工作部门的派出机构，有授权的行为，复议机关是该行政机关和该行政机关的同级政府。

例：治安管理处罚法对派出所的权限是“警告和500元以下罚款”，区公安局的派出所作出的行为：派出所以自己名义作出罚款300的处罚，权限内行为，被申请人是派出所自身，复议机关是区公安局和区政府；派出所以自己名义作出罚款600，幅度越权，被申请人是派出所自身，复议机关还是区公安局和区政府；派出所以自己名义作出拘留5天，种类越权，被申请人是区公安局，复议机关是区政府和市公安局。

②对法律法规授权的组织做被申请人，复议机关是直接管理该组织的机关。例：教育部属高校作被申请人，教育部就是复议机关。

③行政机关委托的组织所作出的具体行政行为不服的，受委托的机关只是行为主体，不能做复议被申请人，应由作出委托的行政机关做被申请人。复议机关按照委托机关的一般管辖处理。

例：区食品药品监督局委托食品行业协会对某食品厂处罚，被处罚人不服复议，被申请人应该是区食品药品监督局，复议机关是区政府和市食品药品监督局。

④被撤销的行政机关在被撤销前所作的具体行政行为不服，被申请人是承继其职能的机关，没人承继，作出撤销决定的机关是被申请人。复议机关回到一般管辖。

例：甲市出版局被甲市政府撤销，职能并入市文化局，对原市出版局的行为不服复议的，被申请人是市文化局，复议机关是市政府和省文化厅。

⑤经批准的行政行为：经上级机关批准后实施想行为，以批准机关做被申请人。

例：县政府经市政府批准征收某村民的土地，复议被申请人是市政府，复议机关是省政府。

⑥共同行政行为：多个行政机关共同作出行政行为，这些机构是共同的被申请人，复议机关是共同的上级机关。

例：市文化局和市公安局联合执法，被处罚人不服，复议，被申请人是市文化局和市公安局，复议机关是市政府。

⑦对地方政府的派出机关（行政公署、街道办）的行为，不服复议的，派出机关是被申请人，复议机关是排出它们的机关。

例：行政公署作被申请人，复议机关是省、直辖市政府；街道办作被申请人，复议机关是区政府或不设区的市政府。

（2）隶属管辖与同级管辖：

隶属管辖：当事人不服行政机关的具体行政行为申请复议的，由该机关的上级行政机关管辖。上一级主管部门/同级政府

同级管辖：对国务院部门或省级政府的具体行政行为不服，向该国务院部门或省级政府申请复议。

（3）共同管辖与选择管辖：

共同管辖：对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服复议，由它们共同的上一级行政机关管辖。

选择管辖：两个或两个以上复议机关对同一复议案件都有管辖权，当事人可以选择其一来管辖。

（4）指定管辖与移送管辖：

指定管辖：两个以上行政机关对同一复议案件发生管辖权争议，报请共同的上一级机关指定管辖。

移送管辖：已受理，经审查发现自己无管辖权，将案件移送有管辖权的复议机关。

第四节 行政复议程序

1、申请：

行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益，可以自知道或应当知道之日起60日内提出复议申请。可以书面、口头申请。

行政相对人向法院提起行政诉讼，法院已经受理的，不得申请行政复议。

2、受理：复议机关收到复议申请后，应当在5日内审查。

应裁定不予受理的情形：①具体行政行为不涉及复议申请人权益，或没有具体的复议请求、法律及事实依据；②没有明确的被申请人；③不属于复议范围和受理机关管辖；④复议申请超过法定期限，且无正当理由；⑤复议提出前，已向法起诉。

行政复议与行政诉讼的关系：①复议前置，法律法规规定应先复议再起诉的；②受理优先，复议机关已经受理的，不得向法院起诉；③选择适用。既可以复议又可以诉讼的，一旦复议，在复议结束前不得起诉，或者一旦起诉不得再提起复议。

3、审理：

复议机关自收到复议申请书后，应当在5日内进行审查。

复议机关负责法制工作的机构应当自复议申请受理之日起7日内，将复议申请书副本或复议申请笔录复印件发送被申请人。

被申请人从收到申请书副本之日起10日内，向复议机关提交作出具体行政行为的材料或证据，提出答辩。

复议机关应当自受理申请之日起60日内作出复议决定。

复议原则上是书面审查，申请人要求或者复议机关认为有必要时，可以调查、听取意见。

4、审理的内容：

复议机关在审查复议案件时，不仅可以对具体行政行为是否合法和适当进行审查，还必须全面审查具体行政行为所依据的事实和规范性文件，不受复议申请范围的限制。这是复议区别于诉讼的显著特点。

相对人在对具体行政行为提起复议时，可以一并申请对该具体行政行为所依据的规定进行审查。

※申请人认为行政主体作出具体行政行为依据的以下三个规定不合法，可以在申请行政复议同时要求复议机关重新审查：①国务院各部门的规定；②县级以上地方各级政府及职能部门的规定；③乡镇政府的规定。即规章以下的规范性文件。

5、复议不停止执行：复议期间，具体行政行为原则上不停止执行。

可以停止执行的四个例外：①被申请人认为需要停止执行；②复议机关认为需要停止执行；③申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，决定停止执行；④法律规定停止执行。【多选】

6、复议的决定：行政复议决定，指复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查的基础上作出的审查结论。种类：（1）决定维持：事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，决定维持；

（2）决定限期履行：复议机关认为被申请人不履行法定职责，决定其在一定期限内履行。

（3）决定撤销、变更或确认具体行政行为违法。复议机关认为有下列情形之一，决定撤销、变更原具体行政行为或确认原具体行政行为违法：①主要事实不清、证据不足；②适用依据错误；③违反法定程序；④超越或滥用职权；⑤具体行政行为明显不当。【多选】决定撤销或确认违法的可以责令被申请人重新作出具体行政行为

（4）被申请人不按规定提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他材料，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实或理由作出与原来相同或基本相同的行为。

7、复议依据：法律、行政法规、地方性法规、规章、规定

8、复议决定的效力：复议机关应当在收到复议申请书之日起60日内作出复议决定，法律规定为终局裁决的，复议决定书一经送达即生效；非终局裁决的，申请人在法定起诉期满（15天）未起诉的，即发生法律效力。

第十二章 行政诉讼（司法审查）

第一节  行政诉讼概述

一、司法审查的概念：

行政相对人认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向法院起诉。法院对具体行政行为的合法性进行审查。四个因素：①主体是法院；②对象是具体行政行为；③依据是法律、行政法规、地方性法规；法院进行司法审查的法律依据的体系是统一的、多层次的，以宪法为基础，以法律为骨干，包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。④司法审查的方式是诉讼程序。

二、司法审查的作用：【简答】

有利于进一步完善我国的宪政体制；有利于保障公民的合法权益；有利于促进行政机关依法行政；有利于提高公民的民主、法治意识。

三、司法审查的宪法依据与理论基础【重要，论述】

（一）司法审查的宪法依据：

1、我国宪法确立了公民控告违法、失职的国家机关和国家工作人员的主体资格和权利【公民有控告权】

宪法规定：中国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。

2、我国宪法规定一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则将被追究违法的责任。【国家机关必须守法】

3、我国宪法确立了法院独立行使审判权的审判主体地位。【独立审判地位】

（二）司法审查的理论基础：集中体现在四个原则上

1、民主原则：

人民通过人民代表大会行使国家权力，产生并监督政府。在我国建立行政诉讼制度，由公民对行政机关的违法行为提起诉讼，请求法院予以审查，既是社会主义民主应当具备的重要内容，又是对社会主义民主的重要保障。

2、法治原则：

社会主义法治既以社会主义民主为基础，又反过来对其加以保障。我国法治的核心内容是法律面前人人平等，一切国家机关和政党都必须在宪法和法律的范围内活动。法治原则不仅是建立司法审查制度的重要依据，而且决定着司法审查制度模式的选择。

3、权力制约原则：防止权力滥用和防止腐败的最好办法是以权力制约权力。建立具有中国特色的司法审查制度，无疑是我国权力制约机制的一个重要方面。

4、人权保障原则：我国《行政诉讼法》是一部重要的人权立法，社会主义人权原则是其重要的理论基础。

第二节 司法审查的原则（行政诉讼原则）

一、行政诉讼与其他诉讼共有的一般原则：

1、法院依法独立行使审判权原则：法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

注：不是不受所有机关的干涉，要受同级人大及常委会的监督、检察院监督、党的领导、群众的监督

2、以事实为根据、以法律为准绳原则：

3、当事人诉讼地位平等原则：

4、合议、回避、公开审判和两审终审原则：

在目前的行政诉讼中，合议原则是绝对的。民诉、刑诉都有简易程序，行政诉讼无简易程序，必须合议。

法院审理行政案件一律公开，涉及国家秘密、个人隐私、法律另有规定的除外。

5、使用本民族语言文字进行诉讼的原则：

6、辩论原则：

7、检察院对行政诉讼实行法律监督的原则

二、司法审查的特有原则：

1、法院特定主管原则：含义是，法院只主管法律规定管辖的那一部分行政案件。

我国《行政诉讼法》将法院主管行政案件的范围作了列举式规定：

①因具体行政行为引起争议的案件；法院不管因抽象行政行为争议的案件。

②行政机关在管理国家事务时与相对人发生争议的案件；法院不管行政机关管理内部事务的争议、行政机关内部职权争议。

③法院不管政府所为的国家行为（外交、国防）。

例：公务员张某经常参与赌博。一日，张某因参与赌博被公安机关当场抓获，处以15日拘留和1000元罚款。张某所在单位收到公安机关对张某的裁决通知后，对张某予以开除处分。张某不服，分别以公安机关和所在单位为被告向法院起诉。法院是否可以受理？

答：公安机关作出的是行政处罚，具体行政行为，可诉，法院可以受理；所在单位作出的是行政处分，内部管理事务，不可诉，法院不能受理。

2、对具体行政行为的合法性进行审查原则：【简答、论述】【原则的内容、理由】

这一原则包括两项内容：①行政诉讼中法院一般只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为；②行政诉讼中法院一般只审查具体行政行为的合法性，不审查合理性。

行政诉讼中法院只审查具体行政行为的合法性而不审查合理性，具体理由是：

①根据宪法，法院依法行使审判权，行政机关依法行使行政权。裁定行政行为是否合法属于审判权范围，确定行政行为在法律范围内如何进行更为适当合理，属于行政机关的自由裁量权，属于行政权范围。

②法院长期进行审判活动，对适用法律最有经验；行政机关长期进行行政管理活动，对法律范围内如何实施行政行为能更合理适当，最有经验。因此，合法性问题交给法院，合理性问题交给行政机关解决。

③行政诉讼法54条规定法院对滥用职权的具体行政行为可以撤销，对显失公平的行政处罚行为可以直接变更，所以法院在有限范围内依然可进行合理性审查。

3、被告负举证责任原则【重要，论述】

被告负举证责任，指作为行政诉讼被告的行政机关负有提供赖以作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的责任。

作用：被告负举证责任是依法行政原则在行政诉讼程序中的反映，既可以促进行政机关依法行政，防止其滥用职权，又可以对行政相对人的合法权益予以保障，使行政相对人不因行政机关滥用权力，自己又无法举证，而得不到实际有效的司法保护。

从行政法角度看，行政机关作出具体行政行为应有相应的事实和法律依据，才能有效成立；因此，当该具体行政行为被诉后，行政机关就须证明其行为确实是根据一定的事实和法律作出的符合法律的行为。如果行政机关不能提供证据证明具体行政行为的事实和法律依据，就可能因此败诉。

被告不提供或无正当理由逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应证据。在诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向原告和证人收集证据。

被告负举证责任的同时，行政诉讼中的原告也负有举证义务。原告对下列事项承担举证责任：①证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过法定期限的除外；②在起诉被告不作为案件中，证明其提出申请的事实；③在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；④其他。

4、行政诉讼期间行政决定不停止执行原则：

在行政诉讼中，当事人争议的具体行政行为不因原告提起诉讼而停止执行，但此原则也存在四种例外情形：①被告认为需要停止执行的；②③法院根据原告的申请或依职权，裁定停止执行【法院依申请裁定、依职权裁定】；④有关法律法规规定可以停止执行的，例如治安管理处罚法107规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请【行政拘留可以停止执行】。

5、不适用调解原则：

法院审理行政案件不适用调解，可以用调解方式结案的只限于特定案件，如关于行政赔偿的诉讼。【赔偿诉讼可以调解】

6、司法变更权有限原则：

行政处罚显失公正的，可以判决变更。

所谓司法变更权有限原则，指在通常情况下法院不得变更行政决定，只有在特定条件与情形下才能变更行政机关的决定。

确立这一原则的理由是：①行政诉讼的实质和核心是审查具体行政行为的合法性，所以一般情况下对合法的就维持，违法的就撤销。②审判权与行政权有一定的权力分工。③实践中往往发生行政机关严重滥用自由裁量权的现象，如果维持该处罚决定明显有悖行政合理性原则，正是基于上述理由，行政诉讼才规定行政处罚显失公正的，法院可以判决变更。

第三节  司法审查的范围

一、司法审查的受案范围：小于等于行政复议受案范围

1、不服拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财务等行政处罚的行政案件；

2、不服限制人身自由或对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施提起诉讼的行政案件；

3、因侵犯法定经营自主权而提起诉讼的行政案件；【侵犯经营自主权案件】

4、因拒绝颁发许可证等而提起诉讼的行政案件；【许可证案件】

5、因不履行保护人身、财产权法定职责或不予答复而提起诉讼的行政案件；【不作为案件】

6、不依法发给抚恤金的行政案件；【行政给予案件】

7、违法要求履行义务的行政案件；

8、其他。

二、司法审查的排除范围：下列不受司法审查的行为：

①国防、外交等国家行为；②抽象行政行为；③内部行政行为；④行政机关最终裁决的具体行政行为；⑤公安、国安等依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；⑥调解行为及仲裁行为；⑦不具有强制力的行政指导行为；⑧驳回当事人对行政行为的申诉的重复处理行为；⑨不对相对人的权利义务产生实际影响的行为。

第四节 司法审查的管辖

一、级别管辖：

我国法院设置分为四级，基层法院、中级法院、高级法院、最高法院，每一级设置行政审判庭。

中级法院管辖：①确认发明专利权的案件、海关处理的案件；②对国务院各部门或省级政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；③本辖区内重大、复杂案件（本辖区内重大、复杂案件指：①被告为县级以上政府，且基层法院不适宜审理的案件；②社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；③重大涉外或涉港澳台案件；④其他）。

高级法院管辖：本辖区内重大、复杂的一审行政案件。

最高院管辖：全国范围内重大、复杂的一审行政案件。

审理国际贸易行政案件、反补贴、反倾销行政案件，多数是高院或中院做一审法院。

二、地域管辖：

1、一般地域管辖：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地法院管辖。

未经复议的，最初作出具体行政行为的原机关所在地法院；

经复议维持的，最初作出具体行政行为的院机关所在地法院；

经复议改变的，可以向原机关所在地法院，也可以向复议机关所在地法院。

复议机关改变原具体行政行为的情形：①改变所认定的主要事实和证据；②改变所适用的规范依据且对定性产生影响；③撤销、部分撤销或改变原具体行政行为的处理结果。

2、特殊地域管辖：

对限制人身自由的行政强制措施不服起诉的，被告所在地、原告所在地（原告户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由地）法院管辖。

因不动产起诉的，由不动产所在地法院管辖。

3、共同地域管辖：两个以上法院都有管辖权，由最先收到起诉状的法院管辖。共同管辖与当事人选择管辖联系起来

产生共同管辖的情形：①经复议，复议机关改变原决定的，原机关所在地、复议机关所在地法院都有管辖权；②限制人身自由的，被告所在地、原告所在地法院都有管辖权；③不动产引起的，不动产所在地法院管辖；如果不动产跨区，都有管辖权。

三、裁定管辖：移送管辖、指定管辖、移转管辖

1、移送管辖：【同级之间】法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的法院。受移送的法院不得自行移送。

行政诉讼案件移送必须具备下列条件：①移送的法院已经受理该案；②移送法院发现对已受理的案件没有管辖权；③接受移送的法院对该案有管辖权。

移送管辖的实质：案件移送，纠正管辖错误，不是管辖权的移送。移送管辖一般只能在同级之间进行，不用上级法院批准。

2、指定管辖：由于特殊原因，或两个法院对同一案件的管辖权发生争议，由上级法院裁定由哪个法院管辖。

指定管辖的两种情况：①特殊原因，有管辖权的法院无法行使管辖权；②管辖权争议引起的指定管辖。

3、移转管辖：【上下级之间】

移转管辖是经上级法院决定或同意，对一审行政案件的管辖权，由下级法院移转给上级法院，或由上级法院移交给下级法院。

“上级法院有权审判下级法院管辖的一审行政案件，也可以把自己管辖的一审行政案件移交给下级审判。下级法院对其管辖的一审行政案件，认为需要由上级法院审判的，可以报请上级法院决定”。

4、移转管辖与移送管辖的区别：

①移送管辖一般在同级法院之间进行，是地域管辖的补充措施，目的是将没有管辖权的行政案件移交给有管辖权的法院。

移转管辖适用于有隶属关系的上下级法院之间，是级别管辖的变通。

②移送管辖法院本身对本案没有管辖权而移送有管辖权的法院。

移转管辖是有权管辖的法院经上级法院决定或同意，将其受理的行政案件移送无权管辖的法院，从而使无权管辖的法院取得管辖权。移转管辖是管辖权转移，非经上级法院的决定或同意不得移转。

第五节 司法审查参加人（行政诉讼参加人）

包括：原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人。

1、原告：

原告指依照行政诉讼法向法院起诉，引起行政诉讼开始的公民、法人、其他组织。

（1）原告应当具备以下条件：

①必须是作为行政相对人的公民、法人或其他组织。这里的行政相对人不仅指具体行政行为的直接受领者，也包括其权益受到具体行政行为侵害或影响的利害关系人。如，受被处罚人侵害的人，因行政机关的批准决定影响其权益的人。

②必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人。只要认为就可以。

（2）原告资格转移的情形：因转移获得原告资格的公民/法人/其他组织提起诉讼，诉讼地位是原告，非原告的代理人。

①有权提起行政诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起。近亲属：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有抚养、赡养关系的亲属。

②有权提起行政诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利/义务的法人或其他组织可以提起诉讼。

（3）原告的类别：直接受领人/受影响的利害关系人

（4）原告的诉讼权利与诉讼义务【选择、简答】

诉讼权利：①起诉权；②委托诉讼代理人的权利；③提供证据或申请保全证据权；④申请回避权；⑤补充、变更诉讼请求权；⑥申请保全财产、先予执行权；⑦申请撤诉权；⑧申请强制执行权。

※原告独有的权利：起诉权；补充、变更诉讼请求权；申请撤诉权。【选择】

原告的诉讼义务：依法行使诉权；遵守诉讼规则；服从法院指挥；自觉履行已生效判决、裁定。

2、被告：

（1）被告的类别：作出具体行政行为

①未复议而直接起诉的，作出具体行政行为的机关是被告；

②经复议维持的，作出原具体行政行为的机关是被告；

③经复议改变的，复议机关是被告；

④复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服起诉，以原机关做被告；

⑤对复议机关不作为不服起诉的，以复议机关为被告；

⑥两个以上几个作出同一具体行政行为，共同作出的机关是共同被告；

⑦由法律法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织是被告；

⑧行政机关的内设机构或派出机构在没有授权情况下，以自己名义作出，以该行政机关为被告；

⑨法律法规授权的行政机关内设机构/派出机构，超越法定授权范围实施行政行为，不服的，以实施该行为的机构为被告；

⑩行政机关在无法律法规下，授权其内设机构/派出机构行使行政职权，视为委托，不服的，以行政机关为被告；

⑾行政机关委托的组织作出的，委托的行政机关是被告；

⑿行政机关被撤销，继续行使其职权的机关是被告； 

⒀不服经上级批准的具体行政行为，以在对外生效文书上署名的机关为被告；

⒁行政机关组建并赋予行政职能，但不具有独立责任能力的机构以自己名义作出具体行政行为，以组建该机构的机关为被告。

（2）被告的诉讼权利与义务：

诉讼权利：①委托诉讼代理人；②提供证据和申请保全证据；③申请回避；④申请查阅补正庭审笔录；⑤申请财产保全；⑥上诉权；⑦在一审裁判前变更原具体行政行为；⑧依法强制执行法院判决/裁定权。

被告特有的权利：一审裁判前变更原具体行政行为；依法强制执行法院判决/裁定权。【选择】

被告特有的诉讼义务：①应诉；②提供具体行政行为的证据和依据的规范性文件；③根据法院裁定在行政诉讼过程中停止被诉具体行政行为的执行；④在抚恤金案件中，根据法院裁定先行给付的义务。【选择】

3、共同诉讼人：

（1）共同诉讼的概念和构成条件：

当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，法院认为可以合并审理，为共同诉讼。

共同诉讼的构成要件：①当事人一方或双方为2人以上；②因同一具体行政行为引起，或因同样的具体行政行为引起，法院认为可以合并。

（2）共同诉讼的种类：

必要共同诉讼：因同一具体行政行为引起，法院必须一并审理，无自由裁量是否合并的权利。

普通共同诉讼：因同样的具体行政行为引起，法院认为可以合并。

4、第三人：

（1）第三人：同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼中申请参加诉讼或者由法院通知参加诉讼的许相对人。

条件：①与被诉具体行政行为有利害关系，②是行政法律关系主体。③本人申请或法院通知参加已开始但未终结的诉讼。

（2）第三人的类别：有利害关系。

享有与原告、被告基本相同的诉讼权利。诉讼中，有权提出与本案有关的独立的诉讼请求；不服一审判决，有权依法上诉。

5、诉讼代理人：分为：法定代理人、委托代理人、指定代理人

第十三章  司法审查（二）

合法性审查标准是司法审查中的通常标准，也是首要标准，而合理性审查标准只限于特定范围和特定事项的特定情形。

一、合法性审查标准：

合法性审查标准主要有五个方面：【简答】

1、主要证据是否确凿、充分；

n证据确凿，指实施具体行政行为的事实依据确实、可靠。证据确实、可靠必须具备下述条件：①证据真实可靠；②各证据与案件事实具有关联性；③各项证据相互协调一致。

n证据充分，指具体行政行为具备足以证明其所认定事实的一定证据量。证据充分应具备的条件：①案件事实有必要的证据证明；②案件事实的所有证据构成完整证明体系，能互相印证；③足够的证据量所证明的案件事实只能得出唯一结论，不存在其他可能性。

n证据确凿与证据充分的关系：证据确凿与证据充分紧密相连且互相渗透，是证明手段的统一的不可分割的两个方面。证据确凿需要以一定证据量作为必要条件，证据充分又必须以确凿为基础。

2、适用法律、法规是否正确；

适用法律法规正确，具体应达到下述要求：①对具体行政行为所基于的事实性质认定正确；②对相应事实选择适用的法律法规正确；③根据相应事实所具有的情节，全面适用法律法规。

3、是否符合法定程序；法院只能以违法为根据撤销具体行政行为，不能以不当为理由。

4、是否超越职权；

超越职权的有四种情况：①下级行使了上级该行使的职权。如农村宅基地应由县级批准，乡级批了，越权。 ②甲部门行使了乙部门的职权。如吊销营业执照应该是工商局的权限，公安局做了，越权。 ③甲地行政机关行使了乙地行政机关的职权。如，河南公安处理发生在河北的治安违法行为，越权。 ④内部管理机关行使了外部管理机关的职权。

5、是否不履行、拖延履行法定职责。

应受理的具体行政行为：①行政机关拒绝颁发许可证、执照或对相对人的相应申请不答复；②拒绝保护人身权、财产权，或对相对人的相应申请不答复；③不发抚恤金。

二、合理性审查标准：两个

1、是否滥用职权：

滥用职权，指行政机关行使职权时背离法律法规的目的，背离基本法理，所实施的具体行政行为虽然形式上在职权范围内，但内容与法律法规设定的该职权的用意相去甚远。 滥用职权的表现：①以权谋私；②武断专横；③反复无常；④具体行政行为的方式违法；⑤故意拖延。

2、行政处罚是否显失公正：显失公正是行政机关行使自由裁量权严重不当。在形式上不构成违法，在自由裁量权范围内。

显失公正，是明显的不公正，是具有通常法律与道德水准的人都能发现和认定的不公正。

显失公正的表现：①畸轻畸重；②同样情况不同对待；不同情况同样对待；③反复无常。

第二节 司法审查的法律适用

一、司法审查的法律依据：

司法审查的法律依据，指法院在审理行政案件过程中，对具体行政行为的合法性进行审查并作出判决所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。

n作为司法审查依据的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律，广义来讲，作为司法审查依据的法律，也可以认为包括宪法。但，法院审查具体行政行为，只能直接以法律法规为依据，不能直接以宪法为依据。  n宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，行政机关实施行政行为也不能违反宪法。因此，宪法虽然不是法院审查司法审查的直接依据，但它应该是司法审查的最高依据。  n因此，宪法不是司法审查的直接依据，但对法院的司法审查具有根本性的指导作用。

二、司法审查中的“参照规章”：【宪法、法律、行政法规、地方法规（自治条例、单行条例）、行政规章】前4级可以适用，规章是参照适用

行政诉讼法53：法院审理行政案件，参照国务院部委的规章、省区市、省会城市、经国务院批准的较大的市的政府规章。法院认为地方政府规章与国务院部委规章不一致、国务院部委规章之间不一致的，由最高法送国务院做最终解释。

n法院对是否适用规章有一定裁量权，可以决定适用或不适用某规章。法院只有确定了规章的合法性、有效性，才能决定参照。

n法院适用规章时怎么判断规章是否合法：①制定机关是否有权制定该规章，是否越权；②该规章是否与现有法律法规相抵触；③是否违背法律的基本原则或基本法理；④该规章的制定是否遵循法定程序。

n法院认为相应规章违法，只能不适用或拒绝适用该规章，而不能撤销该规章或宣布该规章无效。可以提出司法建议。

三、司法审查中的规范冲突及其选择适用：

1、目前行政规范冲突的情况：

不同层级的法律规范之间；相同层级的法律规范之间；部门规范与地方规范之间；不同时期发布的法律规范之间；条约与法律法规之间，最高法司法解释与法律法规之间。

2、规范冲突的选择适用：

①效力高的优于效力低的；②新的优于旧的；③特别法优于普通法；④报请有关机关解释、裁决。

宪法>法律>行政法规>地方法规>地方规章

部门规章与地方政府规章具有同等效力，在各自权限范围内施行。

第三节 司法审查的审理程序

我国司法审查的审理程序包括一审程序、二审程序、审批监督程序三种。一审程序是全部审判程序的基础。

一、一审程序：

n一审程序包括：庭前准备、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议、宣告判决五个步骤。行政诉讼一审程序只有普通程序，没有简易程序、特别程序。

n合议庭由审判长主持，实行少数服从多数，评议中有不同意见，应如实计入笔录。

n一审必须开庭审理，不能书面审理。除法律规定不公开审理外，一律公开审理。不公开审理的，宣判必须公开。

n法院应在立案之日起3个月内作出一审判决。【一审3个月，二审2个月】

n先复议，60天内作出复议决定，对复议决定不服的，收到复议决定日起15日内起诉。逾期不作出复议决定的，复议期届满之日起15日内起诉。

不经复议，直接起诉的，自知道或应当知道该具体行政行为之日起3个月内向法院起诉。

二、二审程序

1、二审的特点：

①二审程序中，有权提起上诉的是一审程序的当事人，包括原告、被告、第三人。

②行使二审管辖权的主体是一审法院的上级法院。对最高院作出的一审判决、裁定，不得提起上诉。

③二审程序审查对象：下级法院尚未生效的判决、裁定。不服一审判决的，收到日起15日内上诉。不服一审裁定，收到日起10日内上诉。

④二审不一定必须开庭，可以书面审理。⑤二审具有终审性质，不得对二审判决上诉。二审也不服，只能走申诉。

2、上诉成立的条件：①上诉人必须具备上诉资格；②必须有适格的被上诉人；③必须在法定期限内上诉；④以法定方式和要求行使。

3、上诉的提出：可以通过原审法院提出，也可以直接向二审法院提交上诉状。

4、上诉审理：二审法院对上诉案件必须全面审理，不受上诉范围限制。二审程序中，行政机关不得改变原具体行政行为。

5、二审法院判决情况：①原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判；②原判决认定事实清楚，适用法律错误的，可依法改判；③原判决认定事实不清、证据不足，或违反法定程序可能影响案件判决的，裁定撤销原判决，发回重审，或在查清事实基础上直接改判。

6、二审审理期限：收到上诉状之日起2个月内作出终审判决。

三、审判监督程序：

1、审判监督程序不属于固定的审级，也不是每个行政案件的必经程序。

2、审监程序的提起：

当事人发现确有错误，向原审法院或上一级法院申诉，申诉并不必然引起审判监督程序，当事人不是提起审监程序的主体。

法院通过受理当事人申诉，确有问题，可依法提起审判监督程序。检察院可以提起抗诉。

3、审监程序的审理：

启动审监程序，应当裁定中止原判决的执行。原审法院再审，应另行组成合议庭。原审合议庭成员回避。

一审再审、二审再审。原来是一审的，按照一审程序审理，审判后作出的判决裁定，仍可上诉。原来是二审的，或者是上级法院提审的，按照二审审理，审判作出的判决裁定是终局，不得上诉。

第四节 司法审查的判决、裁定、决定（案例）

判决针对实体性问题，裁定针对程序性问题，决定解决的是审判过程中为保证程序正常进行要及时处理的涉及诉讼的事项。

一、判决：实体性问题

1、判决的含义：①判决的主体只能是法院；②判决的对象是行政争议案件；③判决的法律依据是法律、行政法规、地方性法规。④判决对当事人和法院都有拘束力，非经法定程序不得随意变更或撤销。

2、判决的种类：

（1）维持判决。证据确凿、适用法律正确，符合法定程序。

（2）撤销判决。证据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权五种情形之一。撤销的形式有三种：①判决全部撤销；②判决部分撤销；③判决撤销并同时判决重作。

（3）履行判决。针对行政机关不作为。

（4）变更判决。针对具体行政行为显失公正。

（5）判决驳回诉讼请求。下列情形之一，应判决驳回原告诉讼请求：①起诉被告不作为理由不能成立；②被诉具体行政行为合法但存在合理性问题（不离谱，法院不便干预）；③被诉具体行政行为合法，但法律法规变更或废止。

（6）确认判决。下列情形之一，法院应作出确认具体行政行为违法或无效的判决：①被告不作为，但判决责令其履行没有实际意义；②被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容；③被诉具体行政行为依法不成立或无效。

（7）行政赔偿判决。行政赔偿诉讼中可以调解，经调解达成协议的，法院制作行政赔偿调解书。

二、裁定：程序性问题

裁定，指法院在司法审查过程中，针对程序性问题作出的对诉讼参与人发生法律效果的司法意思表示。

1、裁定的含义：①裁定的主体是法院；②裁定在审查过程中；③裁定针对的是程序性问题。④性质是一种裁判，是法院重要的法律文书。

2、判决与裁定的区别：①判决针对实体性问题，裁定针对程序性问题；②裁定在诉讼的任何阶段都可以做出，判决必须在开庭审理、法庭辩论、案件审理终结时才做出；③裁定依据的是程序性规范，判决依据的实体性规范；④裁定可以书面口头，判决只能书面。

3、裁定的范围：当事人可以上诉的三种：不予受理、驳回起诉、管辖权异议，10日内向上级法院上诉。

n三种可以停止执行的情形：①被告认为需要停止；②原告申请停止，法院认为执行会造成损失，停止也不会损害公众利益；③法律法规规定停止。

先行给付的裁定：抚恤金、社会保险金、最低生活保障。

撤销原判发回重审的适用于三种情况：事实不清、证据不足、违反法定程序可能影响正确判决。

终结诉讼：原告死亡，没有近亲属或近亲属放弃诉讼权利；原告的法人终止，其承受人放弃诉讼权利。

4、裁定的形式：书面叫行政裁定书

5、裁定的效力：不准上诉的，一经宣布即生效；可以上诉的裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议），法定上诉期（10天）内不上诉才生效。

三、决定：

1、决定既不涉及实体问题，也不涉及程序问题，涉及案件的正常审理和诉讼程序的正常进行，需要以决定行使及时处理。

2、决定的种类和适用范围：

决定的适用范围：①有关管辖的决定；②有关诉讼期限事项的决定；③有关回避事项的决定；④有关再审案件的处理的决定。

3、决定的形式：口头、书面

4、决定的效力：一经作出即生效，具有执行内容的，立即执行。对影响当事人权利的决定，可以申请复议一次，复议期间不停止执行。

决定生效后，确有错误的，只能由作出决定的法院撤销或变更，不能依审判监督程序再审，不能上诉。

第十四章  行政赔偿与行政补偿

第一节 行政赔偿的概述

一、行政赔偿的概念及特征：

行政赔偿，指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯相对人的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。

行政赔偿的特征：

①行政赔偿的主体是国家，不是行政机关及工作人员。②行政赔偿是国家对行政侵权行为承担的赔偿责任。

③国家赔偿是国家对行政机关及工作人员的侵权行为承担的赔偿责任。

④行政赔偿是国家对其合法权益受到行政侵权行为损害的相对人承担的赔偿责任。只有合法权益受到侵犯，国家才承担赔偿责任。

二、行政赔偿的归责原则：

行政机关及工作人员行使职权给相对人造成的损失，采取违法归责原则。

①“法”既包括实体法，也包括程序法。既包括法律法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。违反任何层次的规范，都应当视为违法。

②违法，既包括积极作为的违法，也包括消极不作为的违法。

③违法归责原则，既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。

事实行为违法，指国家机关及工作人员违法实施的不直接产生法律效果的行为，如，政府机关提供咨询、实施指导、发布信息等都是事实行为。政府提供错误的知道或信息导致损害的，也要承担赔偿责任，例如，国家机关在某产品警告中劝告不要购买某一商品，该劝告被证明是错误的，国家应对此造成的损害承担赔偿责任。

三、行政赔偿责任的构成要件：

国家机关及其工作人员行使职权，有本法规定的侵犯相对人合法权益的情形，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。行政赔偿责任的构成要件包括四个方面：

1、主体要件：行政赔偿的主体是行政机关。政府及职能部门、授权组织、委托的行政机关。

2、行为要件：①国家只对侵权行政主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任。②国家只对违法执行职务的行为才承担赔偿责任，如果行政机关及工作人员的合法行为致使相对人受损的，承担补偿责任。

3、损害结果要件：人身权、财产权受到国家机关及工作人员的损害，产生不利益的结果，国家应当赔偿。

4、损害行为与损害结果的因果关系：国家只对直接产生损害的原因事实负赔偿责任。有些特殊的致害原因与损害结果之间缺乏因果关系，国家对此不赔偿，主要包括：①受害人过错；②不可抗力；③第三者介入。

第二节 行政赔偿的范围

我国行政赔偿的范围仅限于侵犯行政相对人的人身权和财产权的行为。

一、侵犯人身权的行为：

（一）侵犯人身自由权的行为：

1、违法拘留：行政拘留是公安机关依法对违反行政管理秩序的公民采取的限制人身自由的惩罚措施。

行政拘留的合法要件：①处罚机关合法，行政拘留只能由县级以上公安机关作出；②被处罚人实施了应当拘留的违法行为；③符合法定期限，拘留期限为1-20日。④符合法定程序。拘留应经过调查、决定、执行三个主要程序。

2、限制人身自由的行政强制措施：包括：①强制治疗和强制戒毒；②劳动教养；③强制传唤（两次传唤仍不到公安局的）；④行政拘留（海关对有走私嫌疑的）；⑤其他（疑似传染病的强制隔离）。

3、非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由：行政拘留和行政强制措施以外的其他非法剥夺人身自由的行为，包括：①无权限；②超过法定期限或条件关押。

（二）侵犯生命健康权的行为：

1、暴力行为：以暴力手段或唆使他人以暴力手段造成公民身体伤害。

2、违法使用武器、警械：不该用的场合用，用的程度与被管理者的行为不相应等等。

凡是行政机关工作人员在执行公务过程中违法使用武器警械致闺蜜身体伤害的，国家都应赔偿。【赔偿的主体是国家】

3、其他。如行政机关工作人员在执行公务过程中违反交通规则撞伤他人。

二、侵犯财产权的行为：

（一）侵犯财产权的行政处罚：

1、违法罚款：罚款的主体、对象、程序、处罚的行为都要合法；  【乱罚款】

2、违法没收；  3、违法吊销许可证或执照  4、违法责令停产停业； 5、侵犯财产权的其他行政处罚

（二）侵犯财产权的行政强制措施：查封、扣押、冻结、保全、拍卖

（三）违法征收、征用财物【乱收费、乱摊派】

（四）其他侵犯财产权的违法行为。如，违法的不作为。

三、国家不承担赔偿责任的情形：

1、行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为

2、受害人过错（因受害人自己的行为致使损害发生的），受害人自己造成的损害，侵权行为的主体是自己，不符合国家赔偿。

3、其他情形：①不可抗力；②第三人过错；③受害人从其他途径获得补偿。

第三节  行政赔偿请求人和赔偿义务机关

一、行政赔偿请求人：分为公民、法人、其他组织三种。

1、公民：包括中国公民、外国公民，对外国公民，实行平等原则和对等原则。分两种情况：①受害的公民本人。②受害公民死亡的，其继承人和其他有抚养关系的亲属，可以成为赔偿请求人。

2、法人：①受害的法人；②受害的法人终止的，其权利承受人作为赔偿请求人。

3、其他组织。

二、行政赔偿义务机关：

1、单独的赔偿义务机关：

行政机关以自己名义发布命令，工作人员负责执行的，是行政机关实施的行为；

行政机关没有明确命令，是工作人员在执法过程中根据具体情况自行决定实施的侵权行为，视为其锁在行政机关实施的行为。

2、共同赔偿义务机关：

必须都具有独立主体资格，没有独立主体资格的工作机构，不能作赔偿义务机关；

两个以上工作人员分属不同行政机关，应以所作行政机关作为共同赔偿义务机关。

3、法律法规授权的组织：该组织为赔偿义务机关。

法律法规授权，必须是法律法规规章明文规定的授权，规章以下的规范性文件授权的视为委托。

4、委托的行政机关：受委托的组织执行职务侵权时，由委托行政机关作为赔偿义务机关，不转移行政主体资格。

5、行政机关被撤销时的赔偿义务机关：继续行使职权的行政机关是赔偿义务机关；没有继续行使职权的行政机关，撤销该赔偿义务机关的行政机关是赔偿义务机关。

6、经过复议的赔偿义务机关：经复议的，最初侵权的行政机关是赔偿义务机关；复议机关加重损害的，复议机关对加重部分赔偿。【容易考】未经复议的，原机关是赔偿义务机关；经复议的，维持了，原机关还是赔偿义务机关；改变了，减轻的，原机关是赔偿义务机关；加重的，两个机关赔。

第四节 行政赔偿程序（分为单独赔偿程序、一并赔偿程序）

一、单独赔偿程序：

受害人单独提出赔偿请求的，应当先向赔偿义务机关提出，只有在赔偿义务机关拒绝受理赔偿请求、法定期限内不作出决定、双方不能达成协议时，受害人才可申请复议或诉讼。

与一并提出赔偿请求的程序相比，单独提出赔偿请求的程序的特点是，赔偿义务机关的先行处理程序。

赔偿义务机关在受理和处理受害人单独提出的赔偿请求时，办理如下手续：

（1）确认加害行为的职权性和违法性。

受害人单独提出赔偿请求的，必须以加害行为的职权性和违法性得到确认为前提。

确认加害行为的职权性和违法性的途径有：①赔偿义务机关自己确认；②通过行政复议确认，复议机关的撤销决定、履行法定职责的决定是确认加害行为违法性的直接依据；③通过行政诉讼确认，法院的撤销判决、履行判决、确认判决是确认加害行为的职权性和违法性的根据。

（2）受害人提出赔偿请求；

（3）赔偿义务机关受理；

（4）处理赔偿请求；

（5）制作行政赔偿协议书或行政赔偿决定书。

二、一并提出赔偿请求的程序：【职权性、违法性还没确认，只能一并提出】

一并提出行政赔偿请求，指赔偿请求人在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。

三、行政赔偿请求的时效：

赔偿请求人请求国家赔偿的时效2年，自知道或应当知道国家机关及工作人员行使职权的行为侵犯其人身权、财产权之日起算，但被羁押等限制人身自由的期间不计入时效内。

该两年的时效仅适用于单独提起的行政赔偿、刑事赔偿、民事、行政诉讼中的国家赔偿。在一并提出的程序中，国家赔偿附属于行政复议和行政诉讼，只能适用行政复议（知道该作出具体行政行为之日起60日内）和行政诉讼（知道作出具体行政行为之日起3个月内）的时效。

四、行政追偿：

行政追偿，指国家在向行政赔偿请求人支付赔偿费用之后，依法责令故意或重大过失的工作人员、受委托的组织或个人 承担部分或全部赔偿费用的法律制度。

行使追偿权必须具备下列条件：①行政赔偿义务机关已经履行了赔偿责任。②行政机关工作人员具有故意或重大过失。只要具备上述两个条件，国家就应当行使追偿权，必须行使，不得放弃。

第五节  行政赔偿的方式、标准和费用

一、行政赔偿的方式：

1、金钱赔偿：最主要的赔偿

金钱赔偿的适用，应当以不能返还财产或恢复原状为前提。包括：①侵犯人身自由、健康权；②侵犯财产权，已经灭失、拍卖不能恢复原状；③侵犯财产权，已经损坏且不能恢复原状；④返还财产或恢复原状与法律相抵触。

应注意的：（1）因受害人或第三人的过错产生的损害，不赔或少赔；（2）受害人因同一赔偿原因所得的利益，从赔偿金中扣除；（3）有法定赔偿额的，适用法定，不按实际计算的数额。

2、返还财产：

适用情形：①行政机关违法采用罚款、没收财产等行政处罚；②行政机关违反国家规定征收财物、摊派费用；③司法或行政机关违法适用罚金、没收、追缴等剥夺财产的措施；④国家机关违法采取查封、扣押、冻结财产的措施。

采用返还财产的赔偿方式，需具备的条件：①原财产还在；②返还财产比金钱赔偿更便捷；③返还财产不影响公务的实施。

3、恢复原状：

适用：①应当返还的财产被损坏，能够恢复原状的，应当恢复原状；②查封、扣押、冻结财产的，经解除查封、扣押、冻结；③有可能恢复原状且不违反其他规定。

恢复原状必须具备的条件：①受到损坏的财产能够恢复原状；②恢复原状比金钱赔偿更便捷；③排除其他赔偿方式的适用。

4、精神损害赔偿：

国家支付精神损害抚慰金的基本前提是造成严重后果，否则仍然适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等救济措施。

5、行政赔偿的其他方式：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

二、行政赔偿的计算标准：

（一）人身权损害的计算标准：

1、人身自由权损害赔偿的计算标准：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

2、生命健康权损害赔偿的计算标准：

（1）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费、因误工减少的收入。

减少的收入每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。

（2）造成部分或全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出、继续治疗所必需的费用、残疾赔偿金。

残疾赔偿金的确定：部分丧失劳动能力的，最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍；全部丧失劳动能力的，最高额为国家上年度职工年平均工资的20倍，同时要对其抚养的无劳动能力的人支付生活费。

（3）造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍，对生前抚养的无劳动能力的人，支付生活费。

（二）财产权损害赔偿的计算标准：

1、返还执行的罚款、罚金、追缴或没收的金钱，应当支付银行同期存款利息。

2、查封、扣押、冻结财产造成的赔偿：能恢复原状的恢复，不能恢复的，国家按照损害程度给付相应的赔偿金。

3、财产已经拍卖或变卖的赔偿：

4、吊销许可证和执照、责令停产停业造成损害的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，如停产停业期间用于维持生存的基本开支，包括水电费、房屋租金、职工基本工资等。

5、对财产权造成损害的，按照直接损失赔偿，直接损失是遭受不法侵害使现有财产的必然减少或灭失。

三、行政赔偿费用：

国家用于支付行政赔偿金和恢复原状所支出的费用，一般从国库支出。赔偿费用，列入各级财政预算。

第六节  行政补偿

行政补偿的概念与特征：

行政补偿，国家机关因合法行为（并未实施违法侵权行为或违约行为）给行政相对人权益造成的损害所给予的补偿。

特征：①行政补偿的前提是国家行政机关及工作人员的合法行为；②行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体。③行政补偿的依据多样；④行政补偿既可以在实际损失发生之后进行，也可以在实际损失发生之前进行，如拆迁补偿；⑤行政补偿以个人、组织所受的直接损失为限；⑥法定补偿额一般小于直接损失额；⑦行政补偿费用一般不单独列在国家财政中。